Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Autor: Hermenegildo Antonio Fernandes Advogado: Osvaldo Silva Leao Neto (OAB:MG122306) Advogado: Maira Oliveira Leandro (OAB:MG163967)
Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RIACHO SANTANA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000367-23.2017.8.05.0212 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RIACHO SANTANA
AUTOR: HERMENEGILDO ANTONIO FERNANDES Advogado(s): OSVALDO SILVA LEAO NETO (OAB:MG122306), MAIRA OLIVEIRA LEANDRO (OAB:MG163967)
REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA 0
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE RIACHO SANTANA SENTENÇA 8000367-23.2017.8.05.0212 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Riacho De Santana
Vistos, etc.
Trata-se de ação de conhecimento sob o rito da Lei nº 9.099/95 e da Lei nº 12.153/09 que envolve as partes acima citadas, todas já qualificadas nos autos. Em virtude dos fatos narrados na inicial, a parte autora, informando tratar-se de consumidora dos serviços de energia elétrica distribuída por concessionária de energia do Estado da BAHIA, pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com a ré, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, bem como a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. Houve apresentação de contestação e manifestação sobre a contestação nos autos. Foi determinada a suspensão do feito em razão da afetação da matéria em sede de Tema Repetitivo. Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38, "caput", da Lei nº 9.099/95. Fundamento e decido. Julga-se antecipadamente a lide, porquanto desnecessária a produção de outras provas, diante dos documentos já apresentados. Ressalta-se que o julgador, se entender que as provas existentes nos autos são suficientes para o seu convencimento, pode e deve proferir julgamento, sem que tal decisão configure cerceamento de defesa, atendendo, assim, ao princípio da economia processual e tornando mais célere o procedimento. Oportuno lembrar que: presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade assim proceder (STJ - 4º T., Resp 2.832 - RJ, rel. Min.Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, negaram provimento, v. u., DJU 17.9.90, p. 9.513). Levanta-se a suspensão do feito, ante o julgamento do Tema Repetitivo 986, do Superior Tribunal de Justiça. Anote-se. A propósito, confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória c.c. repetição de indébito. Pleito que objetiva a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ou Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS de energia elétrica. Sentença de improcedência. Questão apreciada pelo STJ no julgamento dos repetitivos (Tema 986), em que se fixou tese no sentido de que as tarifas TUSD e TUST devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica. Tese firmada de aplicação imediata, independentemente da publicação do acórdão. Inteligência do art. 927, III, do CPC. Hipótese em que a tutela de urgência foi indeferida, sendo inaplicável a modulação. Sentença mantida. Recurso desprovido. (...) Compulsando os autos, denota-se que a autora objetiva a exclusão das tarifas de distribuição e de transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST) da base de cálculo do ICMS, com repetição dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos de juros e correção monetária. No presente caso, houve a suspensão do feito, em razão do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000, Tema 9, da C. Turma Especial de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, cuja questão também foi debatida em sede de recurso repetitivo pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 986. Em recente julgamento, aos 13 de março de 2024, a Corte Superior fixou a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra,para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Muito embora ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado ou mesmo a publicação do referido acórdão, em se tratando de julgamento sob a temática dos repetitivos, a observância da tese do C. Superior Tribunal de Justiça é obrigatória, nos termos do art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil. Assim, a insurgência da autora não comporta acolhimento, vez que as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão de energia devem, sim, compor a base de cálculo do ICMS. (...) (TJSP;Apelação Cível 1008719-24.2017.8.26.0562; Relator (a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/06/2024; Data de Registro: 18/06/2024). Veja-se também: APELAÇÃO. Exclusão da Tarifa de Uso do Sistema De Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) e dos encargos de conexão e setoriais que as compõem da base de cálculo do ICMS. Observância da tese firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986 no sentido de que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Modulação dos efeitos da tese para que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até o dia 27 de março de 2017 que tenham beneficiados os consumidores. Caso concreto que não se enquadra na modulação determinada pelo C. STJ. Pedido inicial improcedente. Recurso provido. (...) No mais, verifica-se que o processo foi suspenso em razão do determinado pela Colenda Turma Especial da Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 2246948-26.2016.8.26.0000 e “até decisão da matéria pelo C. Superior Tribunal de Justiça (Tema 986)”, razão pela qual, noticiado que ocorreu a definição do mencionado tema pela Corte Superior, é caso de pronto julgamento do recurso de apelação interposto. (...) (TJSP; Apelação Cível 1015523-42.2016.8.26.0562; Relator (a): Alien de Ribeiro; Órgão Julgador: 11ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Foro de Santos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/06/2024; Data de Registro: 24/06/2024). APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUST E TUSD. TEMA 986 DO STJ. O ICMS incidente sobre a operação de fornecimento de energia elétrica (art. 155, inciso II e § 3º, da CF) compreende a transmissão e distribuição da energia, de modo que, seja pela regra do art. 34, § 9º, dos ADCT, seja pela complementação feita no art. 13 da LC 87/96, sua base de cálculo efetivamente engloba tais rubricas. A questão foi recentemente definida no julgamento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça, no qual a Corte Cidadã, oportunidade em que assentou que "no contexto do sistema enérgico as etapas de produção e fornecimento de energia constituem um sistema interdependente, bastando-se cogitar a supressão de uma de suas fases (geração, transmissão ou distribuição) para concluir que não haverá a possibilidade de efetivação do consumo de energia". Dessa forma, a Corte Superior estabeleceu "que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996.".Inaplicabilidade da modulação dos efeitos, uma vez que, no caso, o contribuinte não tinha medida liminar determinando a retirada das rubricas discutidas da base cálculo do ICMS. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS - Apelação Cível: 5004568-05.2020.8.21.0004 OUTRA, Relator: Eliane Garcia Nogueira, Data de Julgamento: 26/03/2024, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 26/03/2024) Quanto ao pleito de concessão do benefício da gratuidade judiciária, o artigo 54, da Lei nº 9.099/95, dispõe que o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas. A análise sobre o cabimento ou não da gratuidade, portanto, só terá lugar caso haja interesse recursal. O cerne da questão é saber se a TUST e a TUSD, tarifas cobradas para a transmissão e distribuição da energia elétrica, estão incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica. Referido tributo foi previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, e incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, sendo certo que a energia elétrica se enquadra na definição de mercadoria por conta do seu valor econômico e por expressa previsão constitucional e infraconstitucional: ADCT. Art. 34. (…) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação (…) Lei Complementar nº 87/96. Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XII da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (…) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (…) VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;(…) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (…) II - o valor correspondente a:a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição (…) Por ocasião do julgamento do Tema Repetitivo 986, em 13/03/2024, correlato ao Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR 9 - TJSP) nº2246948-26.2016.8.26.0000, o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC87/1996, a base de cálculo do ICMS. Reconheceu-se, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, pacificando-se a questão em razão do caráter vinculativo do aludido precedente qualificado. Curial assinalar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, após a definição do tema repetitivo, deliberou pela modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo como marco temporal o julgamento do REsp nº 1.163.020, com esteio no argumento de que, até então, a orientação das turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça era favorável aos contribuintes. Definiu o C. STJ, nesses termos, que: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS – que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2 - A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3 - Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. A tese deve ser observada, em razão do disposto no artigo 927, inciso III, e no artigo 985, inciso I, ambos do Código de Processo Civil. À luz de tal entendimento e para o caso em apreço, verifica-se que não houve a concessão de qualquer decisão liminar favorável à parte autora, o que afasta a aplicação da referida modulação de efeitos. Ressalte-se, conforme já assentou o C. STJ, que A jurisprudência desta Corte é firme quanto à possibilidade de aplicação imediata do entendimento firmado sob o rito dos recursos repetitivo ou da repercussão geral, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma AgInt no REsp n. 2.044.906/PR, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos feitos por HERMENEGILDO ANTONIO FERNANDES contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, o que faço com resolução do mérito, a teor do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Deixo de condenar nas verbas de sucumbência, conforme artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95. Deixo de apreciar o pedido de justiça gratuita, tendo em vista o trâmite pela Lei dos Juizados Especiais, cujas custas processuais em primeiro grau são indevidas. Em caso de recurso deverá a parte interessada apresentar comprovação da necessidade de justiça gratuita para apreciação do pedido ou efetuar o pagamento devido. Eventual recurso deverá ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação da presente. Em caso de interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo de 10 (dez) dias. Após, remetam-se os autos à Egrégia Turma Recursal para julgamento. Atribua-se a esta sentença força de mandado, ofício, carta precatória para que seja cumprida com a maior brevidade possível. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. RIACHO DE SANTANA/BA, 18 de setembro de 2024. PAULO RODRIGO PANTUSA JUIZ DE DIREITO