Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 8001043-12.2019.8.05.0208.
Interessado: Maria Rita Barbosa Alves Advogado: Durval Borges Taquary (OAB:BA48331) Terceiro
Interessado: Sindicato Dos Servidores Publicos Municipais De Serrolandia
Interessado: Municipio De Serrolandia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0301621-67.2013.8.05.0137 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA
INTERESSADO: MARIA RITA BARBOSA ALVES Advogado(s): DURVAL BORGES TAQUARY (OAB:BA48331)
INTERESSADO: MUNICIPIO DE SERROLANDIA Advogado(s): SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA INTIMAÇÃO 0301621-67.2013.8.05.0137 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Jacobina
Trata-se de ação de cobrança movida pela parte acima identificada em face do Município de Serrolândia pretendendo, em síntese, seja implementado em folha de pagamento percentual de insalubridade em grau máximo (40%), bem como os pagamentos retroativos, visto que é servidora pública do Município, onde desempenha a função de gari. Juntou aos autos termo de posse (ID. 254516462) e folha de pagamento (ID. 254516461). Despacho deferindo a gratuidade da justiça em ID. 254516472. Intimado, o Município suscitou a preliminar da prescrição quinquenal e no mérito sustentou a impossibilidade de pagamento em razão da ausência de regulamentação do adicional de insalubridade. Réplica apresentada em ID. 254516483. Estando madura a causa, passo a julgá-la (art. 355, I, do CPC). Cinge-se a controvérsia quanto ao direito do (a) Autor (a), enquanto Servidor Público do Município de Serrolândia, conforme se vê dos documentos acostados aos autos, à percepção do adicional de insalubridade bem como o seu percentual. O adicional de insalubridade é uma vantagem pecuniária, de caráter transitório, concedida ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local em que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos que podem causar danos à sua saúde, devendo lhe ser pago enquanto durar a exposição. Assim sendo, o direito à percepção desse adicional cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão, e condições tais devem ser constatadas por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho. Com efeito, o art. 39, § 3º, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, assegurou aos servidores ocupantes de cargo público o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal da República, vejamos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Com base na previsão constitucional e no livre exercício de sua autonomia legislativa (art. 30, da CF/88), o Município de Serrolândia promulgou a Lei Municipal nº. 86 de 27 de junho de 1987 (Estatuto dos Servidores Públicos), ID. 254516591, que, expressamente, em seu artigo 102, inciso VI, prevê o direito dos Servidores Municipais à percepção do adicional de insalubridade. Além disso, verifica-se que o (a) autor (a) comprovou a sua condição de ocupante do cargo de gari, no quadro do Município de Serrolândia, através dos contracheques/fichas financeiras colacionadas e não impugnadas pelo réu. No entanto, não se constata a regulamentação da referida lei, permanecendo o Município inerte quando à sua elaboração, pelo que deve ser aplicado a regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho). A Norma Regulamentadora n.º 15 do Ministério do Trabalho dispõe sobre atividades e operações insalubres, estabelece percentuais distintos a serem pagos, a depender da situação individual, vejamos: "15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: (115.001-4/ I1) 15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo; 15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio; 15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;" Ademais, ressalta-se que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não faz distinção entre as formas de coletas de lixo, aplicando o adicional de insalubridade em grau máximo, no patamar de 40% (quarenta por cento), também para o gari varredor. Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - VARRIÇÃO DE RUA - LIXO URBANO - GRAU MÁXIMO -TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA Esta Eg. Corte firmou o entendimento de que a varrição de rua pública enquadra-se como atividade insalubre em grau máximo, nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.248/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego. Na presente hipótese, o TRT entendeu que a atividade de varrição de vias públicas não dá ensejo ao recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo, o que viola o artigo 189 da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido. Processo: RR – 1000293-70.2020.5.02.0001 Orgão Judicante: 4ª Turma Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Julgamento: 26/04/2022 Publicação: 06/05/2022 Tipo de Documento: Acordão - (grifo acrescido) Desse modo, consoante se infere da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e da jurisprudência acerca da matéria, o Servidor que exerce a função de gari faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, sendo irrelevante a condição de varredor de rua ou coletor de lixo e, ainda, a prova do contato com o material, devendo-se, é claro, observar o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932. Acerca da matéria, vale pontuar que este egrégio Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de julgar situação similar, adotando a mesma posição acima exposta, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA POR SERVIDORA PÚBLICA CONTRA O MUNICÍPIO DE REMANSO. GARI VARREDEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL NÃO REGULAMENTADA PELA ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO SUPLEMENTAR DAS NORMAS FEDERAIS, CONFORME EXPRESSA REFERÊNCIA FEITA PELA LEGISLAÇÃO LOCAL. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA/APELADA DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS. AUSÊNCIA, ADEMAIS, DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA POR PARTE DO RÉU/APELANTE. ADICIONAL EM GRAU MÁXIMO. ESTIPULAÇÃO CONSTANTE DO ANEXO XIV, DA NORMA REGULAMENTADORA 15 (NR-15), DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. ATIVIDADE QUE ENVOLVE CONTATO PERMANENTE COM LIXO URBANO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA LANÇADA EM PRIMEIRO GRAU QUE SE IMPÕE. RECURSO IMPROVIDO. RETIFICAÇÃO DO DECISUM, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, APENAS PARA DEFINIR OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM 15% DO VALOR DA CONDENAÇÃO. A C Ó R D Ã O (Classe: Apelação, Número do , Relator (a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 15/02/2021) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE ITIÚBA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS FIXADOS NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. PRECEDENTES DO TJBA. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O Município de Itiúba promulgou a Lei Complementar nº 073/2008, prevendo o direito dos servidores municipais à percepção do adicional de insalubridade. No entanto, constata-se que a municipalidade foi omissa quanto à regulamentação e pagamento do mencionado adicional entre os anos de 2008 e 2013, causando prejuízos aos servidores. II. Neste sentido, reputa-se coerente a aplicação subsidiária da Lei nº 8.112/90, da Consolidação das Leis do Trabalho e da NR nº 15, aprovada pela Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho, de modo a suprir a ausência de regulamentação do adicional de insalubridade pelo Município de Itiúba, viabilizando o seu pagamento no período em que se operou a omissão legislativa. Precedentes do TJBA. III No que concerne ao pleito de dano moral decorrente da mora legislativa, não merece guarida, porque restringe-se tão somente à esfera patrimonial, não havendo nos autos provas de eventuais violações capazes de ensejar abalo aos direitos da personalidade do servidor. IV. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80002588920168050132, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/06/2020). Outrossim, cabe ressaltar, que a concessão de adicional de insalubridade a Servidor Público foi matéria objeto de apreciação por esta Eg. Corte de Justiça no IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema nº 7), em que restou afirmada a seguinte tese jurídica: “A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”. Lado outro, ressalta-se que para o reconhecimento da insalubridade, via de regra, necessária se faz a produção de prova pericial, todavia, no caso dos autos o Autor exercia a função de gari, daí porque existe a presunção de que, seja varrendo rua ou coletando lixo, trabalha em condições insalubres. Não obstante, na fundamentação do voto vencedor do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 7), a Relatora deixou clara a dispensabilidade da prova pericial nas hipóteses em que o órgão julgador poderá conceder o adicional de insalubridade de acordo com a regulamentação federal e o entendimento da jurisprudência: "A prova pericial é recomendável porque o perito não só poderá constatar a existência de trabalho insalubre, como também terá o conhecimento técnico necessário para estabelecer em qual percentual deverá ser pago o adicional. Todavia, é possível que haja hipóteses em que o órgão julgador seja capaz de julgar, inclusive com fixação de percentual, sem necessitar invariavelmente de prova pericial. Isto porque há situações em que, a depender da profissão do servidor, não há dúvidas quanto ao seu direito à vantagem, conforme o entendimento jurisprudencial prevalecente. Por exemplo, quando o servidor público é gari, conforme nomeação e contracheque acostado aos autos, realizando a limpeza da municipalidade, e este fato não é impugnado pelo Município réu, estará incontroverso o exercício da função e, assim, o juiz poderá conceder o adicional de insalubridade, de acordo com a regulamentação federal e o entendimento pacífico da jurisprudência. Ainda nesse exemplo, é oportuno rememorar que o art. 374, incisos II e III, do CPC prevê expressamente que não depende de prova os fatos “afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária” e os “admitidos no processo como incontroversos”. Por todas essas razões, concluo que, apesar de considerar a prova pericial, a princípio, necessária, não a considero imprescindível." (grifos acrescidos). Destarte, a ausência do laudo pericial na hipótese dos autos não é óbice à concessão do adicional de insalubridade no percentual pretendido, posto que os elementos constantes nos autos são suficientes para o convencimento motivado deste juízo. Assim entende o TJ/BA em sua tese jurídica sobre a matéria em voga: “INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, $3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. Logo, fixadas essas premissas, importa ressaltar que é inegável que a atividade laboral exercida pelo Apelado se enquadra no conceito de trabalho insalubre, uma vez que exerce a função de limpeza urbana, mantendo contato direto com lixos e detritos de diversas naturezas, comprometendo sua saúde, não havendo porque se falar em fixação do percentual devido no valor mínimo, pois a jurisprudência é patente em fixá-lo no valor máximo. Isto posto, julgo procedente a demanda para condenar a parte ré a implementar no contracheque do (a) autor(a) o adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre seu salário base, que permanece devida enquanto for justificável o pagamento em razão da atuação do demandante como Gari, bem como os valores retroativos referente aos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, porque não alcançados pela prescrição. Deve haver a incidência de juros moratórios equivalentes aos aplicados na caderneta de poupança (art. 1-F da Lei nº 9.494/97), a partir do vencimento de cada obrigação (art. 397 do Código Civil), e a correção monetária será regida pelo IPCA-E (Enunciado n. 43 da súmula da jurisprudência do STJ) desde o arbitramento dessa sentença. Entretanto, a partir da vigência da EC/113 de 2021, incidirá, para efeito de juros e correção monetária, tão somente a SELIC até a expedição do precatório/RPV. Sem custas, ante a isenção legal da qual é destinatária a Fazenda Pública. Honorários a serem fixados quando da liquidação da sentença, por força do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. Sentença sujeita à reexame necessário. P.I.C. Jacobina, datado e assinado eletronicamente. Iasmin Leão Barouh Juíza de Direito Designada