Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: ADAILTON DOS SANTOS
APELADO: MUNICIPIO DE ILHEUS
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE ILHÉUS - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA Processo nº: 8003929-08.2019.8.05.0103
Vistos, etc. I - RELATÓRIO
Trata-se de ação de cobrança ajuizada por ADAILTON DOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE ILHÉUS, ambos devidamente qualificados nos autos. O autor afirma que foi aprovado em concurso público para o cargo de Guarda Municipal, tendo iniciado suas atividades em 15/05/2010, recebendo atualmente salário base de R$ 1.030,68. Relata que está enquadrado na classe 2 do Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos do Município, embora o cargo de Guarda Municipal exija nível médio completo, o que deveria situá-lo na classe 5, conforme previsão do próprio PCCS municipal. Aduz que labora em regime de escala 24x72, perfazendo 48 horas semanais, quando seu edital de concurso prevê jornada de 30 horas, razão pela qual requer o pagamento de diferenças de horas extras. Sustenta, ainda, que faz jus ao adicional noturno pelo trabalho realizado das 22h às 7h do dia seguinte. Alega que o Município começou a pagar o adicional de periculosidade apenas a partir de dezembro de 2016, após o advento da Lei 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT. Requer, portanto, o pagamento retroativo desse adicional desde a publicação da referida lei até o início do efetivo pagamento. Argumenta que, embora seja servidor estatutário, possui conta do FGTS aberta pelo Município, mas sem os devidos recolhimentos. Aduz também que nunca foi submetido a avaliações para promoção horizontal, prejudicando sua progressão na carreira. Por fim, afirma que o Anexo II do PCCS municipal estabelece reajuste anual de 8,5% para reposição salarial, mas que tal percentual não vem sendo aplicado desde 2014. Com base nessas alegações, requer: a) concessão de justiça gratuita; b) citação do réu; c) pagamento retroativo do adicional de periculosidade desde a vigência da Lei 12.740/12 até dezembro/2016; d) reenquadramento na classe 5 do PCCS; e) pagamento das diferenças salariais decorrentes do reenquadramento; f) aplicação do reajuste salarial anual de 8,5%; g) pagamento retroativo das diferenças salariais decorrentes do reajuste; h) pagamento das diferenças de horas extras e reflexos; i) pagamento das diferenças de adicional noturno; j) recolhimento das parcelas do FGTS; k) promoção horizontal para o nível 4, com reajuste de 9% por nível; l) pagamento das parcelas vencidas relativas aos níveis não pagos; m) juntada das folhas de ponto pelo réu; n) condenação em custas e honorários advocatícios. Juntou procuração, documentos pessoais, cópia da CTPS, contracheques, ficha financeira, anexos do PCCS municipal e edital do concurso. Devidamente citado, o Município de Ilhéus apresentou contestação tempestiva, alegando, em síntese, a improcedência dos pedidos formulados pelo autor. Réplica apresentada. Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. II - FUNDAMENTAÇÃO 1. PRELIMINARES Não foram suscitadas questões preliminares pelo réu, razão pela qual passo à análise do mérito. 2. MÉRITO 2.1. DA JUSTIÇA GRATUITA O autor pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sob o argumento de que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. O § 3º do art. 99 do Código de Processo Civil estabelece presunção de veracidade da declaração de insuficiência de recursos formulada por pessoa natural. Considerando que o autor percebe vencimentos que, embora não irrisórios, não são elevados a ponto de evidenciar capacidade financeira para suportar custas processuais sem comprometimento de seu orçamento doméstico, DEFIRO o pedido de gratuidade da justiça. 2.2. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE O autor pleiteia o pagamento retroativo do adicional de periculosidade desde a vigência da Lei 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT, até dezembro de 2016, quando o Município passou a pagar a referida verba. De início, destaco que o vínculo mantido entre o autor e o Município réu é de natureza estatutária, conforme se verifica claramente na ficha financeira juntada aos autos (ID 28005443), onde consta expressamente "Regime: ESTATUTÁRIO". Este fato é relevante porque impõe a aplicação do regime jurídico próprio dos servidores públicos municipais de Ilhéus, e não da CLT. Apesar da alegação do autor de que possui conta de FGTS aberta pelo Município, não foi juntado aos autos qualquer documento comprobatório desta afirmação. Ao contrário, os contracheques e fichas financeiras juntados não indicam qualquer recolhimento a título de FGTS, o que seria obrigatório para servidores celetistas. Fixada a natureza estatutária do vínculo, é necessário verificar se a Lei 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT para incluir como perigosas as atividades de segurança pessoal ou patrimonial, é aplicável ao caso do autor. A resposta é negativa. A Lei 12.740/12 e a Portaria nº 1.885 do MTE, que regulamentou o Anexo 3 da NR-16, são normas típicas do regime celetista, aplicáveis aos trabalhadores regidos pela CLT, não possuindo eficácia automática e imediata para os servidores estatutários municipais. Os municípios possuem autonomia constitucional para estabelecer o regime jurídico de seus servidores, incluindo a definição de adicionais e gratificações, nos termos do art. 39, caput, da CF. Nesse sentido, seria necessária lei municipal específica estendendo o adicional de periculosidade aos guardas municipais, ou reconhecendo expressamente a aplicação da legislação trabalhista para este fim. Verifico, entretanto, que o Município de Ilhéus passou a pagar o adicional de periculosidade ao autor a partir de dezembro de 2016, conforme comprova a ficha financeira de 2016 juntada aos autos (ID 28005443). Tal fato indica a existência de normativa municipal reconhecendo o direito ao adicional, embora não tenha sido juntada aos autos. Ocorre que, em se tratando de adicional remuneratório devido a servidor público estatutário, vigora o princípio da estrita legalidade administrativa, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal. Não pode o Poder Judiciário, sem expressa previsão legal municipal, determinar o pagamento retroativo de adicional de periculosidade baseado apenas em normas celetistas. Portanto, não havendo nos autos comprovação da existência de lei municipal prevendo expressamente o pagamento do adicional de periculosidade aos guardas municipais desde a vigência da Lei 12.740/12, não há como acolher o pedido de pagamento retroativo formulado pelo autor. Ressalto, por fim, que o fato de o Município ter passado a pagar o adicional a partir de dezembro de 2016 não implica reconhecimento automático do direito a períodos anteriores, pois o adicional pode ter sido instituído por lei municipal específica justamente nesse período.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento retroativo do adicional de periculosidade. 2.3. DO REENQUADRAMENTO FUNCIONAL O autor pleiteia seu reenquadramento da classe 2 para a classe 5 do PCCS municipal, sob o argumento de que o cargo de Guarda Municipal exige nível médio completo, enquanto a classe 2 abrange funções que exigem apenas nível fundamental. A análise deste pedido exige a verificação da legislação municipal aplicável e da adequação do enquadramento atual do autor. Compulsando os documentos juntados aos autos, verifico que o Edital do Concurso Público nº 01/2007 (ID 28005535), por meio do qual o autor ingressou no serviço público municipal, efetivamente prevê como requisito para o cargo de Guarda Municipal o "médio completo" (item 4.2.1). Verifico também, pelo Anexo I do PCCS (ID 28005480), que as categorias profissionais de nível médio estão, de fato, enquadradas nas classes 5 e 6, enquanto a classe 2 abriga cargos que exigem nível fundamental completo, como Merendeira e Porteiro. O cargo de Guarda Municipal, segundo informa o autor, foi criado posteriormente à edição do PCCS (Lei 2.272/88), o que explicaria sua ausência no referido anexo. No entanto, seguindo a lógica do próprio plano de cargos, um cargo que exige nível médio completo deveria estar enquadrado, no mínimo, na classe 5. Ademais, verifico que a função de motorista, que exige apenas nível fundamental completo, encontra-se enquadrada na classe 3, superior à classe do autor, evidenciando incongruência no enquadramento dos guardas municipais. No caso em tela, não se trata de criação de nova classe ou cargo, mas de correção de enquadramento evidentemente equivocado, aplicando-se corretamente os critérios já estabelecidos pelo próprio PCCS municipal. Assim, verificada a inadequação do enquadramento do autor na classe 2, quando o cargo por ele ocupado exige nível médio completo, requisito característico de cargos das classes 5 e 6 do PCCS municipal, deve ser acolhido o pedido de reenquadramento. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido para determinar o reenquadramento do autor da classe 2 para a classe 5 do PCCS municipal, com o correspondente pagamento das diferenças salariais decorrentes, observada a prescrição quinquenal contada da propositura da ação. 2.4. DA ATUALIZAÇÃO SALARIAL O autor alega que o Anexo II do PCCS municipal, com vigência a partir de 01/05/2012, estabeleceu aumento anual para reposição salarial de 8,5%, mas que tal percentual não vem sendo aplicado desde 2014. Em que pese o autor ter juntado o Anexo II do PCCS (ID 28005519), não se verifica no documento qualquer previsão expressa de reajuste anual automático de 8,5%. O anexo apenas apresenta uma tabela com os valores salariais para cada classe e nível, com vigência a partir de 01/05/2012, sem estabelecer reajustes futuros automáticos. Ademais, ainda que houvesse tal previsão no PCCS, a concessão de reajustes salariais a servidores públicos depende de lei específica, conforme determina o art. 37, X, da Constituição Federal: "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices". O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia" (Súmula Vinculante 37). Portanto, não cabe ao Poder Judiciário determinar a aplicação de reajuste salarial anual de 8,5% sem lei específica que o autorize, pois tal medida violaria o princípio da separação dos poderes e a reserva legal em matéria de remuneração de servidores públicos. Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de aplicação do reajuste salarial anual de 8,5% e de pagamento das diferenças salariais decorrentes. 2.5. DAS HORAS EXTRAS O autor afirma que sua jornada de trabalho deveria ser de 30 horas semanais, conforme previsto no edital do concurso, mas que trabalha na escala de 24x72, perfazendo 48 horas semanais, o que lhe daria direito a 72 horas extras mensais. De fato, o Edital do Concurso Público nº 01/2007 (ID 28005535) prevê jornada de 30 horas semanais para o cargo de Guarda Municipal. No entanto, o mesmo edital, em seu item 3.1, estabelece que "a jornada normal de trabalho é de 40 horas semanais, podendo ser reduzida de acordo com as atribuições de cada cargo, necessidades do serviço e previsão específica de lei". A escala de trabalho 24x72 significa que o servidor trabalha 24 horas ininterruptas e folga as 72 horas seguintes. Considerando um mês com 30 dias, o servidor trabalha aproximadamente 7,5 dias (180 horas), o que, dividido por 4 semanas, resulta em 45 horas semanais em média. Ocorre que a análise da ficha financeira do autor (ID 28005443) demonstra que ele já recebe horas extras mensalmente, em quantidade variável (entre 48 e 118 horas), além de "hora extra 70%" (variando entre 8 e 64 horas), o que indica que o Município já reconhece e remunera as horas trabalhadas além da jornada normal. No caso dos servidores públicos estatutários, como é o caso do autor, a jornada de trabalho é definida por lei municipal específica, que pode estabelecer regimes especiais de trabalho para determinadas categorias, como é comum no caso de guardas municipais, em razão da natureza de suas atividades. Não foi juntada aos autos a lei municipal que regulamenta a jornada de trabalho dos guardas municipais de Ilhéus, nem o controle de ponto do autor para verificação da efetiva jornada trabalhada. Tampouco há demonstração clara e precisa de quais horas extras teriam sido pagas a menor, considerando que o contracheque do autor já contempla o pagamento de horas extras em quantidades variáveis. O pedido do autor é genérico, baseando-se apenas na comparação entre a jornada prevista no edital (30 horas) e a jornada que alega cumprir na escala 24x72 (48 horas), sem demonstrar efetivamente quais horas não foram pagas ou foram pagas incorretamente. Portanto, não havendo comprovação de diferenças específicas de horas extras não pagas, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento de diferenças de horas extras e reflexos. 2.6. DO ADICIONAL NOTURNO O autor alega que trabalha em regime de escala 24x72, perfazendo 9 horas noturnas por dia de labor (das 22h às 7h), o que, considerando 8 dias de trabalho por mês, resultaria em 72 horas mensais de adicional noturno. Afirma que as horas noturnas só foram regularizadas em 2014, requerendo o pagamento das diferenças dos anos anteriores. A análise das fichas financeiras juntadas aos autos (ID 28005443) demonstra que o autor já recebe adicional noturno, em quantidades variáveis (entre 56 e 96 horas), dependendo do mês. No entanto, não é possível verificar com precisão a partir de qual data o adicional começou a ser pago regularmente, pois a ficha financeira mais antiga juntada é de 2014. O trabalho noturno é aquele realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, conforme art. 73 da CLT, aplicável por analogia aos servidores estatutários na ausência de lei municipal específica. Considerando que o autor trabalha em escala de 24 horas, é evidente que parte de sua jornada é cumprida em horário noturno, fazendo jus ao adicional correspondente. Ocorre que, assim como no caso das horas extras, o pedido do autor é genérico, sem demonstração precisa de quais diferenças de adicional noturno não teriam sido pagas antes de 2014. Não foram juntados aos autos contracheques ou fichas financeiras anteriores a 2014 que comprovem a ausência de pagamento do adicional noturno. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito cabe ao autor, nos termos do art. 373, I, do CPC. No caso, era seu o ônus de demonstrar que não recebia o adicional noturno antes de 2014, ou que o recebia em valor inferior ao devido, o que não fez de forma satisfatória. Portanto, não havendo comprovação de diferenças específicas de adicional noturno não pagas, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno. 2.7. DO FGTS O autor alega ser funcionário público municipal regido pela CLT, tendo direito aos depósitos do FGTS, os quais não teriam sido realizados pelo Município. Conforme já analisado no item 2.2 desta sentença, o vínculo mantido entre o autor e o Município réu é de natureza estatutária, conforme expressamente indicado na ficha financeira juntada aos autos (ID 28005443). O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é devido apenas aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme estabelece a Lei nº 8.036/90. Os servidores públicos estatutários, por sua vez, são regidos por estatuto próprio, que não prevê o recolhimento do FGTS. Portanto, sendo o autor servidor público estatutário, não faz jus aos depósitos do FGTS, razão pela qual JULGO IMPROCEDENTE o pedido de recolhimento das parcelas fundiárias. 2.8. DA PROMOÇÃO HORIZONTAL O autor alega que é funcionário municipal desde 15/05/2010, mais de 9 anos à época da propositura da ação, mas que nunca foi submetido a avaliação de maturidade para fins de promoção horizontal, o que teria prejudicado sua progressão na carreira. Afirma que o PCCS municipal prevê dois critérios de promoção: antiguidade e merecimento, sendo o critério de antiguidade considerado o tempo de serviço na função, com interstício mínimo de dois anos. Requer promoção ao nível 4, com reajuste de 9% por nível, conforme Lei 2.530/95. A análise das fichas financeiras juntadas aos autos (ID 28005443) demonstra que o autor já recebe adicional por tempo de serviço (anuênio), em percentual que evoluiu de 3% em janeiro de 2014 para 9% em 2019, o que indica o reconhecimento, pelo Município, do tempo de serviço do autor. No entanto, a promoção horizontal na carreira é instituto distinto do adicional por tempo de serviço, dependendo de avaliação específica, conforme previsto no PCCS municipal. No caso dos autos, o autor comprovou que ingressou no serviço público municipal em 15/05/2010, estando há mais de 9 anos no cargo à época da propositura da ação. Considerando que o PCCS municipal prevê interstício mínimo de dois anos para promoção por antiguidade, e que não há nos autos prova de que o Município tenha realizado as avaliações periódicas necessárias à promoção, é de se reconhecer o direito do autor à promoção horizontal. No entanto, o autor não juntou aos autos a Lei 2.530/95, que, segundo alega, estabeleceria reajuste de 9% por nível na promoção horizontal. Tampouco comprovou quantos níveis existem na carreira e quais seriam os requisitos específicos para progressão além do tempo de serviço. Diante da ausência de comprovação dos requisitos legais específicos para a promoção horizontal pretendida, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para determinar que o Município réu realize a avaliação do autor para fins de promoção horizontal, considerando todo o seu tempo de serviço, no prazo de 60 dias. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para: DETERMINAR o reenquadramento do autor da classe 2 para a classe 5 do PCCS municipal, com o correspondente pagamento das diferenças salariais decorrentes, observada a prescrição quinquenal contada da propositura da ação; DETERMINAR que o Município réu realize a avaliação do autor para fins de promoção horizontal, considerando todo o seu tempo de serviço, no prazo de 60 dias. Sobre as parcelas retroativas incidirão juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, e apenas pela taxa SELIC a partir de 09/12/2021, conforme EC 113/2021. JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos. Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, na proporção de 70% a cargo do réu e 30% a cargo do autor, observada, quanto a este, a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, CPC). Não há necessidade de reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, III, do CPC, uma vez que o valor da condenação não excede 100 salários mínimos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, não havendo requerimentos, arquivem-se os autos com baixa. Ilhéus-BA, data da assinatura eletrônica. Alex Venícius Campos Miranda Juiz de Direito