Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):
APELADO: CRISTAL PIGMENTOS DO BRASIL S.A. Advogado(s): ALISSON DOS SANTOS MOREIRA (OAB:BA28414-A), DANILO BASTOS PAIXAO (OAB:BA20749-A) DECISÃO Cuidam os presentes autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DA BAHIA, irresignado com a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, nos autos da Ação Ordinária nº 0529031-63.2018.8.05.0001. A empresa apelada, contribuinte do ICMS, ingressou com a demanda objetivando a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da metodologia de cálculo do ICMS-DIFAL (base dupla) instituída pelas Leis Estaduais nº 13.373/2015 e nº 13.816/2017. O Juízo de primeiro grau, ao analisar o mérito, proferiu sentença de ID nº 92503695, com a seguinte parte dispositiva: "Da leitura dos textos legais acima, verifica-se que as alterações introduzidas no art. 17, inciso XI e § 6° da Lei estadual n° 7.014/1996, pelas Leis estaduais n° 13.373/2015 e 13.816/2017, ultrapassam a competência legislativa estadual ordinária, ao inovarem sobre a base de cálculo do ICMS e o cálculo do respectivo DIFAL, inquinando-as de inconstitucionalidade por ferirem o disposto no art. 146, inciso III, alínea a da Carta Magna [...]. Do exposto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO para declarar, a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da nova redação dada ao inciso XI e ao § 6°, ambos do art. 17 da Lei estadual baiana nº 7.014/96, pelas Leis nºs 13.373/2015 e 13.816/2017, ao tempo em que determino que seja assegurado à autora o direito de recolher o ICMS-DIFAL [...] com base na redação original [...]. Condeno ainda o Estado da Bahia à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos". Os autos foram remetidos a este Tribunal em 15/10/2025. O Estado da Bahia interpôs Apelação no ID nº 92503771. A apelada apresentou contrarrazões no ID nº 92503774. Ato contínuo, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer no ID nº 100776031, sugerindo a instauração de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade perante o Órgão Especial, em observância à cláusula de reserva de plenário. É o que importa relatar. DECIDO. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 932, incisos IV e V, do CPC, uma vez que a matéria encontra-se pacificada em precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal (Temas 1.093, 1.266 e 1.331). Dos Temas Vinculantes Aplicáveis A controvérsia é regida pelas seguintes teses fixadas pela Suprema Corte: STF - Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". STF - Tema 1.266 (RE 1.426.271/CE): "I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal [...]. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 [...] são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022". STF - Tema 1.331 (RE 1.499.539/MG): "É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto". Do Princípio da Irretroatividade (Dispensa do Incidente do MP) Não obstante a sugestão ministerial de instauração de Incidente de Inconstitucionalidade, esta Relatoria entende pela sua desnecessidade. O julgamento pode ser resolvido no plano da legalidade e da irretroatividade tributária, evitando o sobrestamento do feito. Conforme sedimentado no precedente 8172653-82.2022.8.05.0001, a metodologia de "base dupla" foi introduzida apenas pela Lei Estadual nº 13.816/2017. Aplicar tal sistemática a fatos geradores anteriores à sua vigência (dezembro de 2017) viola frontalmente o Art. 150, III, "a", da CF e o Art. 144 do CTN. Assim, o afastamento da cobrança majorada pode ser feito com base na simples irretroatividade da lei, sem a necessidade de o Órgão Especial declarar a inconstitucionalidade da norma em abstrato. Do Caso de Consumidores Contribuintes Diferente do DIFAL para não contribuintes (EC 87/2015), o DIFAL para contribuintes (uso, consumo e ativo fixo) possui natureza infraconstitucional, conforme o Tema 1.331 do STF. O Órgão Especial deste Tribunal, no processo 8138026-23.2020.8.05.0001, já reconheceu que a disputa sobre a suficiência da LC 87/96 para embasar essa cobrança não exige análise constitucional direta. Portanto, este órgão fracionário é competente para analisar se as leis baianas extrapolaram os limites da lei complementar federal de normas gerais (Lei Kandir). Do Julgamento de Mérito por Legalidade A pretensão do Estado da Bahia de recompor a base de cálculo ("base dupla") por meio de lei ordinária estadual carece de respaldo na Lei Complementar nº 87/96. O STF, no Tema 1.093, deixou claro que elementos quantitativos como a base de cálculo devem ser definidos por Lei Complementar Nacional. Ao criar uma regra própria que resulta em majoração indireta do tributo sem autorização de norma geral nacional, o Estado incorreu em ilegalidade, devendo ser mantida a segurança que garante o recolhimento pela sistemática original (base única). Das Teses Recursais DA ALTERAÇÃO DE METODOLOGIA E DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE A questão central do apelo reside na legitimidade da transição da metodologia de cálculo do ICMS-DIFAL promovida pelas Leis Estaduais nº 13.373/2015 e nº 13.816/2017, as quais alteraram o critério quantitativo da regra-matriz de incidência tributária. O Estado da Bahia sustenta que a nova redação do art. 17, XI e § 6º da Lei nº 7.014/96 não inovou na ordem jurídica, limitando-se a explicitar a técnica do "cálculo por dentro" já pacificada pelo STF. Todavia, o exame detido da legislação revela que a redação originária da Lei nº 7.014/1996 estabelecia como base de cálculo a própria operação interestadual, ou seja, o valor constante na nota fiscal de origem. Com a edição das leis de 2015 e 2017, instituiu-se a chamada "base dupla", que consiste em expurgar o ICMS interestadual da base originária e embutir, mediante recomposição aritmética, a carga tributária interna do Estado da Bahia. Tal modificação não é mera explicitação técnica, mas sim uma substancial alteração do critério quantitativo, resultando em majoração indireta do tributo, conforme demonstram os exemplos numéricos colacionados nos autos, onde uma mesma operação sofreu incremento de carga tributária em razão exclusiva da nova metodologia. Nesse cenário, impõe-se a observância do Princípio da Irretroatividade Tributária (Art. 150, III, "a", da CF). Este Tribunal, ao enfrentar situação idêntica no precedente 8172653-82.2022.8.05.0001, consolidou o entendimento de que a metodologia de cálculo "por dentro" com inclusão da alíquota interna foi efetivamente introduzida apenas pela Lei nº 13.816/2017, não podendo retroagir para atingir fatos geradores anteriores à sua vigência. Confira-se a ementa do referido julgado: "APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIFAL-ICMS. CÔMPUTO DO IMPOSTO "POR DENTRO". METODOLOGIA DO CÁLCULO INTRODUZIDA NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL POR MEIO DA LEI 13.816/2017. VIGÊNCIA DA LEI DATA DE 22.12.2017. FATOS GERADORES OCORRIDOS EM FEVEREIRO DE 2017 E AUTUADOS EM 2018. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA NORMA POSTERIOR. PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIOS. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO ANTERIOR. LEI ESTADUAL 13.373/2015. FORMAS DE CÁLCULOS DISTINTOS. [...] SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA. Apelação 8172653-82.2022.8.05.0001. Órgão: Primeira Câmara Cível. Relatoria: Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif. Data: 19/02/2024)". Desta forma, a resolução da lide sob o espéculo da legalidade e irretroatividade permite o julgamento do mérito sem a necessidade de instaurar o incidente de arguição de inconstitucionalidade proposto pelo Ministério Público no ID nº 100776031. Isso ocorre porque, independentemente da validade constitucional abstrata das leis baianas, o Estado está impedido de aplicar a metodologia majorada ("base dupla") a períodos anteriores à vigência da lei que a instituiu, ou sem o devido amparo em Lei Complementar Federal que discipline normas gerais sobre base de cálculo (Tema 1.093/STF). Portanto, constatada a inovação metodológica prejudicial ao contribuinte e a ausência de amparo legal anterior para tal prática, a manutenção da sentença que assegurou o recolhimento pela sistemática original é medida que se impõe para preservar a segurança jurídica e a não surpresa fiscal. DA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (TEMA 1.093 DO STF) A controvérsia jurídica em apreço encontra seu cerne na observância do princípio da reserva de lei complementar, insculpido no art. 146, III, "a", e no art. 155, § 2º, XII, "i", da Constituição Federal. Conforme sustentado pela apelada em suas contrarrazões de ID nº 92503774, o Estado da Bahia, ao instituir uma "base dupla" para o cálculo do ICMS-DIFAL por meio de lei ordinária, extrapolou sua competência legislativa. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), sob o rito da repercussão geral, pacificou a questão ao fixar a seguinte tese vinculante: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". No caso concreto, a sentença de ID nº 92503695 acertadamente reconheceu que as Leis Estaduais nº 13.373/2015 e nº 13.816/2017 inovaram sobre o critério quantitativo da regra-matriz de incidência tributária sem o amparo de norma geral nacional. A definição de base de cálculo é matéria reservada exclusivamente à Lei Complementar Federal, não sendo facultado aos Estados-membros a criação de metodologias de apuração autônomas que resultem em majoração indireta da carga tributária. Ademais, como reforçado no parecer do Ministério Público de ID nº 100776031, a alteração da base de cálculo para a sistemática de "base dupla" não constitui mera técnica aritmética, mas sim uma modificação substancial que exige o suporte de lei complementar nacional para garantir a uniformidade do sistema tributário e a higidez do pacto federativo. Portanto, diante da ausência de Lei Complementar Federal que autorizasse a metodologia de cálculo instituída pelo Estado da Bahia à época dos fatos narrados, a exigência fiscal padece de vício de legalidade e constitucionalidade, devendo ser mantido o entendimento que assegura o recolhimento do tributo pela sistemática original. DA NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA LIDE (TEMA 1.331 DO STF) É imperativo consignar que a controvérsia em exame, por envolver operação destinada a consumidor final contribuinte do imposto (aquisição de bens para uso, consumo ou ativo imobilizado), reveste-se de natureza infraconstitucional, conforme expressamente definido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.331 (RE 1.499.539/MG). Ao contrário da discussão afeta ao DIFAL para não contribuintes (introduzido pela EC 87/2015), na qual se debateu a própria validade da exação antes da LC 190/2022, o STF firmou o entendimento de que a disputa sobre a suficiência da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) para fundamentar a exigibilidade do DIFAL nas operações com contribuintes não possui repercussão geral, por demandar a análise estrita da legislação infraconstitucional. Tal entendimento foi categoricamente adotado pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça da Bahia, no julgamento do Agravo Interno na Apelação nº 8138026-23.2020.8.05.0001, que reafirmou a natureza infraconstitucional da matéria: "EMENTA: Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. ICMS-DIFAL. Tema 1.331 do STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso desprovido. 1. É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. (TJ-BA. Agravo Interno 8138026-23.2020.8.05.0001. Órgão: Órgão Especial. Relatoria: Des. 2º Vice-Presidente. Data: 11/10/2024)". Dessa forma, restando consolidado pelo órgão de cúpula deste Sodalício que o conflito se resolve pela interpretação da legislação complementar nacional (Lei Kandir), resta superada a necessidade de instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade sugerido pelo Ministério Público no ID nº 100776031. A lide deve ser decidida no plano da legalidade, verificando-se se as Leis Estaduais nº 13.373/2015 e nº 13.816/2017 extrapolaram ou não os limites quantitativos de base de cálculo fixados pela norma geral federal. DISPOSITIVO Em sede de reenquadramento jurídico da sentença recorrida (ID nº 92503695), e considerando que a controvérsia envolvendo consumidores contribuintes possui natureza infraconstitucional (Tema 1.331/STF), afasto a declaração de inconstitucionalidade incidental das Leis Estaduais nº 13.373/2015 e nº 13.816/2017 para, em seu lugar, reconhecer a ilegalidade da metodologia de "base dupla" por ausência de amparo na Lei Complementar Nacional nº 87/1996 e por violação ao Princípio da Irretroatividade Tributária.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0529031-63.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
Ante o exposto, fundamentado no Art. 932, incisos IV e V, do CPC, bem como na eficácia vinculante das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 1.093, 1.266 e 1.331, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DA BAHIA. Fica mantida a sentença nos seus demais termos, assegurando à empresa apelada o direito de recolher o ICMS-DIFAL pela sistemática original do art. 17 da Lei nº 7.014/96, bem como o direito à repetição do indébito tributário nos moldes fixados pelo juízo de primeiro grau. Em observância ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação. Publique-se. Intime-se. Salvador, data registrada em sistema. ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA Relator Substituto