Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
INTERESSADO: CONDOMINIO MANSAO HORTO RENAISSANCE Advogado(s): ARISTOTELES ANTONIO DOS SANTOS MOREIRA FILHO (OAB:BA15505), JANA MAIRA MATIAS DOURADO (OAB:BA35699), MARCOS VINICIUS PEREIRA DA SILVA (OAB:BA33718)
REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0024335-85.2011.8.05.0001 Órgão Julgador: 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
Vistos, etc. CONDOMÍNIO MANSÃO HORTO RENAISSANCE ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA, CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, com opção para compensação, contra o ESTADO DA BAHIA. Alegou que é condomínio edilício residencial que proporciona infraestrutura básica para habitação e moradia de diversas famílias, tendo como uma de suas missões fundamentais prover água potável às residências que se albergam na sua estrutura, adquirindo tal bem essencial da Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. - EMBASA. Alegou que a água potável, extraída das reservas naturais, é bem público de uso comum do povo, não se esquadrinhando sua natureza jurídica no conceito de mercadoria adotado pelo marco normativo do ICMS. Aduziu que, de acordo com o art. 46 do Código de Águas, a concessão não importa na alienação parcial das águas públicas, mas no simples direito ao uso dessas águas, sustentando, desta forma, que não há fato gerador que autorize a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de água, por ser res extra commercium. Requereu, além dos pedidos de estilo, a procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o fornecimento de água potável ao autor, determinando que o requerido se abstenha de praticar qualquer ato à título de exigência do ICMS sobre o fornecimento de água potável ao requerente, inclusive, lavratura de auto de infração, inscrição em dívida ativa, positivação em cadastro de inadimplentes, protestos de qualquer natureza, revogação ou exclusão de benefícios fiscais de qualquer natureza, cobranças administrativas ou judiciais. Pleiteou ainda a repetição do indébito tributário e a declaração do direito ao aproveitamento dos créditos relativo a cada pagamento indevido. Decisão concessiva do pedido liminar (ID 288611559). Embargos de Declaração opostos pelo Estado da Bahia (ID 288613683). O réu apresentou contestação, arguindo preliminar de ilegitimidade ativa. No mérito, defendeu a legitimidade da cobrança e a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre o consumo de água, pugnando pela improcedência da ação. A réplica foi oferecida, através da petição de ID 288621593. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. Inicialmente, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo Estado requerido. O autor, na qualidade de consumidor final de água potável fornecida pela EMBASA, possui legitimidade para questionar a incidência do ICMS sobre tais operações, uma vez que suporta o encargo econômico do tributo, conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores. No tocante ao meritum causae, a questão central dos autos encontra-se definitivamente pacificada pelo Tema 326 do Supremo Tribunal Federal, aprovado em sede de Repercussão Geral, que fixou tese vinculante nos seguintes termos: "O ICMS não incide sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público, dado que esse serviço não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria". Com efeito, consoante a tese vinculante do Tema 326 do STF, o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público caracteriza-se como prestação de serviço público essencial, e não como operação mercantil sujeita ao ICMS. Do exposto, rejeito a preliminar suscitada, ao tempo em que JULGO PROCEDENTE A AÇÃO para determinar que o requerido se abstenha de praticar qualquer ato à título de exigência do ICMS sobre o fornecimento de água potável ao requerente, inclusive, lavratura de auto de infração, inscrição em dívida ativa, positivação em cadastro de inadimplentes, protestos de qualquer natureza, revogação ou exclusão de benefícios fiscais de qualquer natureza, cobranças administrativas ou judiciais. Julgo ainda procedente o pedido de repetição do indébito tributário, referente ao ICMS indevidamente cobrado sobre o fornecimento de água potável, observado o quinquênio legal anterior à data da propositura da ação (18/03/2011), acrescentando-se as parcelas vincendas, ao tempo em que declaro o direito ao aproveitamento dos créditos relativo a cada pagamento indevido. Sobre cada pagamento indevido, deverá incidir a taxa Selic, uma única vez, a partir do trânsito em julgado desta sentença, tudo a ser apurado em sede de liquidação de sentença. Declaro a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da incidência do ICMS sobre o fornecimento de água potável ao autor. Face o julgamento do mérito, resta prejudicada a análise dos embargos de declaração. Condeno o Estado requerido ao reembolso das custas processuais ao autor e em honorários advocatícios, no percentual mínimo previsto nos incisos do § 3° do art. 85 do CPC, com base no proveito econômico pretendido nesta ação, a ser apurado em liquidação/cumprimento de sentença. Deixo de recorrer de ofício desta sentença tendo em vista o disposto no § 4º do art. 496 do Código de Processo Civil. P. R. I. Atribuo força de mandado a esta sentença, para os devidos fins. Salvador, 26 de junho de 2025 Suélvia dos Santos Reis Nemi Juíza de Direito