Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: MUNICIPIO DE OLINDINA Advogado(s): JOSE MARIANO VIANA MUNIZ FILHO (OAB:BA22847-A)
APELADO: LUCICLEIDE DE MATOS Advogado(s): ELAINE SOUZA DANTAS (OAB:BA25082-A), JONAS FERRAZ MAIA (OAB:BA26373-A), PAULO ROBERTO SILVA E SILVA (OAB:BA27875-A) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000528-86.2018.8.05.0183 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência Vistos etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário (ID 96499831) interposto pelo MUNICÍPIO DE OLINDINA, com fulcro no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pela Quinta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, que conheceu e deu provimento parcial ao apelo apenas para excluir a condenação do Ente Municipal ao pagamento das custas processuais, mantendo da determinação de adequação da jornada da apelada, e a condenação ao pagamento das parcelas retroativas, além de honorários de sucumbência, a ser apurado na fase de liquidação da sentença. O acórdão está ementado nos seguintes termos (ID 61832747): EMENTA: Direito Administrativo. Ação de Cobrança. Professora municipal. Atividade extraclasse. Lei Federal nº 11.738/2008. Carga horária em desconformidade com a norma federal. Constitucionalidade reconhecida pelo STF. Obrigação de pagar. Compensação de valores já adimplidos. Isenção de custas processuais. Parcial provimento. I. Caso em exame 1.
Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada por servidora pública municipal, Professora do Ensino Fundamental II, com vínculo comprovado com o Município de Olindina desde 2008, na qual se postula: (a) a adequação da jornada de trabalho conforme o art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11.738/2008, com reserva de 1/3 para atividades extraclasse; (b) o pagamento de horas extraordinárias relativas ao descumprimento da norma federal, no período de maio de 2011 até 2018; (c) a correção do percentual pago a título de atividade complementar; e (d) indenização por danos morais. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o direito à adequação da jornada e ao pagamento das diferenças relativas às atividades extraclasse, excluindo, contudo, a indenização por dano moral. O Município foi condenado ao pagamento das parcelas retroativas, bem como das custas e honorários advocatícios. Inconformado, o Município apelou. II. Questões em discussão 2. A controvérsia posta nos autos envolve as seguintes questões: (i) saber se é devida a adequação da jornada da parte autora à proporção de 1/3 de carga horária para atividade extraclasse, prevista no art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/2008, bem como o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes às horas excedentes laboradas em sala de aula, de 2011 a 2018; (ii) saber se o Município de Olindina pode ser condenado ao pagamento de custas processuais, diante da alegada isenção legal. III. Razões de decidir 3. A Lei Federal nº 11.738/2008 é válida e constitucional, conforme decidiu o STF na ADI nº 4167/DF, inclusive no que se refere à reserva de 1/3 da jornada para atividades extraclasse, sendo autoaplicável. 4. As fichas financeiras demonstram que a servidora exercia integralmente suas 20 horas semanais em sala de aula, com pagamento parcial e inferior às atividades extraclasse, em desacordo com a legislação federal. 5. A legislação municipal prevê apenas 30% de atividade extraclasse, inferior ao percentual federal de 1/3 (33,33%), sendo, portanto, inaplicável por contrariar norma de hierarquia superior. 6. O Município não produziu prova suficiente a demonstrar o cumprimento do percentual de 1/3 ou o pagamento integral da atividade extraclasse, não se desincumbindo do ônus probatório previsto no art. 373, II, do CPC. 7. A alegação de ausência de previsão orçamentária não impede o reconhecimento do direito, sendo insuficiente para afastar a obrigação legal imposta. 8. Deve ser ressalvada, contudo, a possibilidade de compensação, em sede de liquidação, dos valores eventualmente pagos sob qualquer rubrica a título de atividade extraclasse, ainda que em percentual inferior e o período que está fulminado pela prescrição. 9. No que se refere à condenação ao pagamento das custas, assiste razão ao Apelante, pois o art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011 prevê isenção para os entes públicos, o que impõe a reforma da sentença nesse ponto. IV. Dispositivo e tese 10. Apelo conhecido e parcialmente provido, tão somente para excluir a condenação do Município de Olindina ao pagamento das custas processuais. Os Embargos de Declaração opostos pelo ora recorrente foram rejeitados, consoante ementa abaixo transcrita (ID 90680122): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MUNICÍPIO DE OLINDINA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO - INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO - IMPOSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO. I. Caso em exame:
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Município de Olindina em face de acórdão que deu parcial provimento ao recurso interposto por Lucicleide de Matos. II. Questão em discussão: Verificar a existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, em especial quanto à suposta invasão de competência municipal, inaplicabilidade da confissão ficta à Fazenda Pública e conformidade da jornada com a legislação local. III. Razões de decidir: Constatou-se que o acórdão enfrentou adequadamente as questões suscitadas, com fundamento na legislação federal (Lei nº 11.738/2008) e jurisprudência aplicável. A decisão embargada reconheceu a ausência de comprovação, por parte do Município, do cumprimento da carga horária mínima para atividades extraclasse. A insurgência do embargante traduz mera pretensão de rediscussão da matéria já decidida, o que não se compatibiliza com a finalidade dos embargos declaratórios. IV. Dispositivo e tese: Conhecidos os embargos de declaração, rejeitam-se suas razões por inexistirem omissão, contradição ou obscuridade, mantendo-se incólume o acórdão recorrido. Embargos de declaração não constituem via adequada para rediscussão do mérito. Alega o recorrente, para ancorar o seu apelo extremo com supedâneo na alínea "a" do autorizativo constitucional, que o acórdão recorrido violou os arts. 2º, 5º, incisos II, X, XXIII, XXXV, XXXVII, LIII, LIV e LV, 18, caput, 37, caput e inciso X, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. A parte recorrida apresentou contrarrazões (ID 97416134). É o relatório. 1. Da inadmissibilidade do recurso: O nobre apelo em análise não reúne condições de ascender à Corte de destino, pelas razões abaixo alinhadas. 2. Da incidência dos Temas 660 e 895, do Supremo Tribunal Federal: No que pertine à suposta violação aos incisos II, X, XXIII, XXXV, XXXVII, LIII, LIV e LV, do Art. 5º, da Carta Política, adianta-se, de plano, que o recurso extraordinário não merece prosperar, por se tratar de ofensa reflexa ao texto constitucional, de acordo com as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo nº 748371 RG / MT (Tema 660), e do RE nº 956.302 RG/GO (Tema 895): TEMA 660: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. TEMA 895: A questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. Assim sendo, conforme se depreende do entendimento consolidado pelo STF, não há repercussão geral quanto aos temas acima demonstrados, tratando-se de questões meramente infraconstitucionais. Desta forma, imperiosa a aplicação do quanto disposto no art. 1030, I, "a", do Código de Processo Civil para a alegada violação. 3. Da incidência do Tema 339, do Supremo Tribunal Federal: No que concerne ao dispositivo 93, IX da Constituição Federal, constata-se que a matéria necessária à solução da lide foi devidamente enfrentada pelos acórdãos recorridos, que emitiram pronunciamentos de forma fundamentada, ainda que em sentido contrários à pretensão do recorrente. Insta destacar que no julgamento do aresto paradigma AI 791292/PE o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: Tema 339: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Nesse sentido: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário ( CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. ( AI 791.292 -QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 13/8/2010 Tema 339 da Repercussão Geral) Assim, forçoso reconhecer que o aresto recorrido está em conformidade com o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Da incidência dos Temas 484 e 958, do Supremo Tribunal Federal: Diferentemente do alegado pelo Recorrente, não há violação aos arts. 2º, 18, caput, 37, caput e inciso X, da Constituição Federal, e consequentemente, da Súmula Vinculante 37 do STF, restando evidenciado no aresto recorrido que não há usurpação de competência, mas sim o saneamento da ilegalidade cometida pelo recorrente, incumbindo ao Poder Judiciário, nesta hipótese, corrigir os atos da Administração Pública, até porque há tese jurídica já consolidada pela Suprema Corte. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 936790 (Tema 958), com base na ADI nº 4167/DF, reiterou o entendimento pela constitucionalidade do art. 2º, § 4º, da Lei federal n. 11.738/2008, aplicada ao caso em tela, fixando a seguinte tese: Tema 958: É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ademais, no julgamento do RE 650.898 (Tema 484), consolidou o entendimento de que os Tribunais de Justiça possuem legitimidade para o controle de normas municipais, bem como a compatibilidade do regime remuneratório dos servidores com o pagamento de verbas de natureza constitucional e indenizatória: Tema 484: 1) Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados; e 2) O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário. Forçoso, pois, reconhecer que o órgão julgador recorrido está em conformidade com o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica abaixo (ID. 61832747): EMENTA: Direito Administrativo. Ação de Cobrança. Professora municipal. Atividade extraclasse. Lei Federal nº 11.738/2008. Carga horária em desconformidade com a norma federal. Constitucionalidade reconhecida pelo STF. Obrigação de pagar. Compensação de valores já adimplidos. Isenção de custas processuais. Parcial provimento. I. Caso em exame 1.
Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada por servidora pública municipal, Professora do Ensino Fundamental II, com vínculo comprovado com o Município de Olindina desde 2008, na qual se postula: (a) a adequação da jornada de trabalho conforme o art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11.738/2008, com reserva de 1/3 para atividades extraclasse; (b) o pagamento de horas extraordinárias relativas ao descumprimento da norma federal, no período de maio de 2011 até 2018; (c) a correção do percentual pago a título de atividade complementar; e (d) indenização por danos morais. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o direito à adequação da jornada e ao pagamento das diferenças relativas às atividades extraclasse, excluindo, contudo, a indenização por dano moral. O Município foi condenado ao pagamento das parcelas retroativas, bem como das custas e honorários advocatícios. Inconformado, o Município apelou. II. Questões em discussão 2. A controvérsia posta nos autos envolve as seguintes questões: (i) saber se é devida a adequação da jornada da parte autora à proporção de 1/3 de carga horária para atividade extraclasse, prevista no art. 2º, § 4º, da Lei nº 11.738/2008, bem como o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes às horas excedentes laboradas em sala de aula, de 2011 a 2018; (ii) saber se o Município de Olindina pode ser condenado ao pagamento de custas processuais, diante da alegada isenção legal. III. Razões de decidir 3. A Lei Federal nº 11.738/2008 é válida e constitucional, conforme decidiu o STF na ADI nº 4167/DF, inclusive no que se refere à reserva de 1/3 da jornada para atividades extraclasse, sendo autoaplicável. 4. As fichas financeiras demonstram que a servidora exercia integralmente suas 20 horas semanais em sala de aula, com pagamento parcial e inferior às atividades extraclasse, em desacordo com a legislação federal. 5. A legislação municipal prevê apenas 30% de atividade extraclasse, inferior ao percentual federal de 1/3 (33,33%), sendo, portanto, inaplicável por contrariar norma de hierarquia superior. 6. O Município não produziu prova suficiente a demonstrar o cumprimento do percentual de 1/3 ou o pagamento integral da atividade extraclasse, não se desincumbindo do ônus probatório previsto no art. 373, II, do CPC. 7. A alegação de ausência de previsão orçamentária não impede o reconhecimento do direito, sendo insuficiente para afastar a obrigação legal imposta. 8. Deve ser ressalvada, contudo, a possibilidade de compensação, em sede de liquidação, dos valores eventualmente pagos sob qualquer rubrica a título de atividade extraclasse, ainda que em percentual inferior e o período que está fulminado pela prescrição. 9. No que se refere à condenação ao pagamento das custas, assiste razão ao Apelante, pois o art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011 prevê isenção para os entes públicos, o que impõe a reforma da sentença nesse ponto. IV. Dispositivo e tese 10. Apelo conhecido e parcialmente provido, tão somente para excluir a condenação do Município de Olindina ao pagamento das custas processuais. Sendo assim, apura-se que a decisão guerreada adotou posicionamento coincidente com o esposado pelo STF, ensejando a incidência do quanto disposto no art. 1.030, inciso I, 'a', do Código de Processo Civil. 5. Dispositivo:
Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso I, alínea a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente Recurso Extraordinário, com base nos temas 156, 339, 484, 660, 895 e 958, do STF. Publique-se. Intimem-se. Salvador, data registrada eletronicamente. Desembargador Mário Augusto Albiani Alves Júnior 2º Vice-Presidente pvf//