Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Interessado: Hugo Vanusco Costa Pereira Advogado: Rodrigo Rino Ribeiro Pina (OAB:BA18198)
Interessado: Estado Da Bahia Advogado: Damia Mirian Lamego Bulos De Sena (OAB:BA13661) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0502901-37.2016.8.05.0088 Órgão Julgador: 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI
INTERESSADO: HUGO VANUSCO COSTA PEREIRA Advogado(s): RODRIGO RINO RIBEIRO PINA (OAB:BA18198)
INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): DAMIA MIRIAN LAMEGO BULOS DE SENA registrado(a) civilmente como DAMIA MIRIAN LAMEGO BULOS DE SENA (OAB:BA13661) DECISÃO
AGRAVANTE: TATIANE PASCHOAL FAGUNDES Advogado (s): LUIS FELIPE CARDOSO OLIVEIRA, JULIA MACHADO AGUIAR
AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES. SÚMULA 481 DO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA NÃO DEMONSTRADA. COBRANÇA DO PAGAMENTO DO ICMS INCEDENTE SOBRE A TUST E A TUSD. MATÉRIA AFETADA AO TEMA 986 DO STJ. SOBRESTAMENTO. ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. I – Na origem,
AGRAVANTE: ALARCON ALMEIDA DOS SANTOS Advogado (s): HELDER DE SOUZA MATOS, ALBERTO VAZ SANTOS
AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s):ADRIANA CATANHO PEREIRA, LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). DECISÃO QUE DETERMINOU O SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DA AFETAÇÃO. TEMA AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS EM PROCESSOS DIVERSOS (RESP 1.692.023/MT; RESP 1.699.851/TO E RESP 1.163.020/RS). SOBRESTAMENTO DO FEITO (TEMA 986/STJ). DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca do cabimento ou não da manutenção do sobrestamento da demanda, em razão do julgamento do tema 986 do STJ, consoante decidido em decisão de origem, ora vergastada. 2. In casu, da análise dos fólios de origem, constato que os pedidos formulados dizem respeito à matéria em julgamento inserida no tema 986/STJ, afetado aos Recursos Especiais nºs 1.692.023/MT e 1.699.851/TO e Embargos de Divergência em Recurso Especial no 1.163.020/RS. 3. Embora, o ora Agravante afirme, em suas razões recursais, não se tratar de matéria pertinente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, esta não é a compreensão adquirida após a leitura da exordial apresentada no Juízo de primeiro grau. 4. Destarte, deverá ser mantida a decisão de origem, ora vergastada, visto que essencial a garantia da segurança jurídica e em conformidade com a determinação do Superior Tribunal de Justiça e o art. 1.307, II do CPC. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACORDÃO
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS RELATIVOS AS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS, CONSUMIDOR E FAZENDA PÚBLICA DE GUANAMBI INTIMAÇÃO 0502901-37.2016.8.05.0088 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Guanambi
Vistos, etc.
Cuida-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando a declaração de inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão dos custos oriundos do uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica na base do cálculo do ICMS, bem como de quaisquer outros encargos e/ou cobranças que eventualmente integrem a mesma base de cálculo. Verifico do autos, que foi determinada a suspensão do feito por este juízo, nos termos da decisão de ID nº 95226504, exarada em 19/04/2018, com fundamento na decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 593824, em que foi reconhecida a existência de repercussão geral, no sentido de evitar a prolação de sentença em desconformidade com futura decisão pela Suprema Corte. Contudo, a parte autora vem requerendo, de forma reiterada, o regular prosseguimento do feito, com análise dos pedidos trazidos na exordial, na qual requereu a tutela provisória de evidência, com fundamento inciso II, do art. 311, do CPC, para determinar a imediata cessação da cobrança de ICMS sobre todos os custos adjacentes ao valor cobrado pelo consumo da energia elétrica, notadamente os custos com transmissão, distribuição, encargos setoriais, nas faturas vincendas de energia elétrica das unidades consumidoras n°s 7026196811 e 0217227887, ante o entendimento do STJ exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula n° 166, que veda expressamente a tributação de ICMS sobre valores que não decorram da circulação (no sentido jurídico) de mercadoria, somada à existência de jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que exclui as taxas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS. Através da petição de ID nº 96193362, o ente público requereu a suspensão do feito, até que o STJ julgue o REsp 1.163.020/RS, cadastrado como Tema 986, que determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a incidência do ICMS sobre os custos de transmissão e distribuição (TUST/TUSD). É o relatório. Decido. Postula a parte autora, em sede de tutela de evidência, a imediata cessação da cobrança de ICMS sobre todos os custos adjacentes ao valor cobrado pelo consumo da energia elétrica, notadamente os custos com transmissão, distribuição, encargos setoriais, nas faturas vincendas de energia elétrica das unidades consumidoras n°s 7026196811 e 0217227887. Ab initio, importa tecer alguns comentários a respeito da espécie de “tutela provisória” perquirida pela suplicante, fincada no chamado direito evidente (art. 294 c/c art. 311, do CPC/2015). “Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (...) Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” Ao que se infere, a tutela do direito evidente inovação trazida pela LF nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) – difere fundamentalmente da outra espécie de tutela provisória, chamada tutela de urgência, não quanto ao seu conteúdo, cuja eficácia permanece sendo provisória, mas sim quanto aos requisitos necessários para que cada qual seja deferida, já que aquela não exige do interessado a demonstração do “perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”. Nos termos do parágrafo único, do art. 311, do CPC, somente será concedida a tutela de evidência, liminarmente, quando: “ II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; e III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. Assim, a tutela da EVIDÊNCIA, ao dispensar a demonstração do periculum in mora, restringe significativamente as hipóteses em que será possível o deferimento desta espécie de medida provisória (abuso do direito de defesa; tese firmada em casos repetitivos ou súmula vinculante acompanhada de prova pré-constituída; pedido reipersecutório fundado em contrato de depósito; prova pré-constituída não elidida por elementos de informação apresentados pela parte contrária). O caso sub judice, corresponde, assim, à situação em que a tutela de urgência se justificaria pela associação entre a “probabilidade do direito invocado na inicial” (prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito) e a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante Sem esses elementos, a tutela da evidência, com espeque no inciso II, do art. 311, do CPC/2015, não poderá ser deferida pelo Juízo, como é o caso. Inicialmente, cabe esclarecer que a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) é o valor monetário unitário determinado pela ANEEL (Agencia Nacional de Energia Elétrica), em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema. O fato é que existe um conflito quanto a possibilidade de cobrança dessa tarifa (TUSD) na base de cálculo do ICMS. No ímpeto do debate, de um lado, tem o posicionamento dos consumidores de demanda livre que afirmam ilegalidade na cobrança; de outro, estão os Estados-membros que sustentam a impossibilidade de dissociação do consumo de energia elétrica. Nesse sentido, a Corte Suprema julgou o recurso RE 593824, firmando o Tema 176, com trânsito em julgado em 25/02/2021, nos seguintes termos: Questão submetida a julgamento: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 150, II; e 155, II, § 2º, IX, b, e § 3º, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” (demanda de potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. Tese Firmada (TEMA 176 STF): “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Ementa do Acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF - RE: 593824 SC, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/05/2020). Lado outro, conforme assinalado pelo requerente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1.692.023/MT e 1.69.851/TO e os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.163.020/RS, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin, com base no § 5º do art. 1.036 do Código de Processo Civil de 2015 e no parágrafo único do art. 256-I do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, para uniformizar o entendimento da matéria sobre a seguinte questão: "Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS." (tema repetitivo n. 986). Determinou, ainda, a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e em tramite no território nacional (art. 1037, I, do CPC/2015) (ProAfR nos EREsp 1.163.020/RS, Rel. Min. Hernan Benjamin). A seção decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020. A proposta de afetação foi apresentada pelo ministro Herman Benjamin, que também determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão: Vejamos: "RECURSO FUNDADO NO CPC/2015. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. TEMA AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS EM PROCESSOS DIVERSOS ( RESP 1.692.023/MT; RESP 1.699.851/TO E ERESP 1.163.020/RS). EXEGESE DOS ARTS. 1.040 e 1.041 DO CPC/2015.DEVOLUÇÃO E SOBRESTAMENTO DO ESPECIAL NA CORTE DE ORIGEM.ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.1. No caso, quanto à matéria de fundo, qual seja, a inclusão ou não da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, ressalta-se a recente afetação ao rito dos repetitivos, tendo por representativos da controvérsia o REsp 1.692.023/MT; o REsp 1.699.851/TO e o EREsp 1.163.020/RS - Tema 986 dos Recursos Repetitivos (Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15/12/2017). 2. Em razão da afetação do tema em discussão ao rito dos recursos especiais repetitivos, de rigor o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação dos acórdãos a serem proferidos no julgamento dos noticiados recursos representativos da controvérsia. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para determinar o cancelamento das decisões anteriores e a restituição dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso"(EDcl no AgInt no REsp 1623318/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 20/02/2018). "RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida:" inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS ". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015." (ProAfR no REsp 1699851/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017). Deste modo, o sobrestamento deste processo é medida impositiva, até que se dê o pronunciamento definitivo do STJ sobre o Tema 986. É certo que o artigo 314 do CPC estabelece vedação à prática de qualquer ato processual durante a suspensão, excetuando-se a determinação de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável. “Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.” Contudo, na situação concreta constante dos autos, não se vislumbra urgência, ou perigo da demora, sobretudo diante da possibilidade de repetição do indébito ao fim da demanda caso o entendimento do e. STJ se coadune com a pretensão do requerente. Nesta ordem de ideias, em sede de cognição sumária, mostra-se fragilizado o requisito da verossimilhança da tese defendida pelo requerente, no que tange à probabilidade do direito, porque a questão em debate está sob ampla discussão judicial, sendo, inclusive, objeto de ordem de suspensão pelo Tribunal da Cidadania. Ademais, vale salientar que, em se tratando de questão meramente patrimonial, o suplicante pode pleitear a repetição do indébito caso venha a ser reconhecida indevida a cobrança, inexistindo, igualmente, o periculum in mora. Portanto, inexiste o requisito do dano irreparável exigido pelo art. 314 do CPC para que se pratique ato processual durante o período de suspensão dos processos que cuidam do tema tratado nos autos, determinada pela decisão de afetação proferida pelo e. STJ no recurso representativo da controvérsia – EResp 1.163.020/RS. Nesse quadrante, a par da já demonstrada probabilidade de provimento do recurso ante a determinação de suspensão nacional dos processos que tratam do Tema nº 986/STJ, soma-se o risco de dano grave à Fazenda Pública, que estaria privada de exigir do contribuinte o imposto devido conforme previsto pela lei de regência – LC 87/96. Nesse sentido é a jurisprudência do nosso egrégio Tribunal de Justiça: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8026375-86.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível
trata-se de Mandado de Segurança no qual se discute a inclusão dos valores relativos às Tarifas de Utilização do Serviço de Distribuição (TUSD) e Transmissão (TUST) na base de cálculo em que incide o ICMS, tendo o Douto Magistrado de primeiro grau indeferido o pedido de assistência judiciária gratuita, além de negar o pedido liminar vez que que a matéria encontra-se afetada ao tema 986 do STJ. II – Pessoa Jurídica que não demonstra a hipossuficiência financeira. Impossibilidade de concessão dos benefícios da justiça gratuita, nos termos da Súmula 481 do STJ. III – Agravante que requer ainda a cessação da cobrança do pagamento de ICMD sobre os valores da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Tarifa de Uso de Distribuição de Energia Elétrica). Impossibilidade. Matéria afetada ao tema 986 do STJ. Suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, no território nacional. Segurança Jurídica. IV – Decisão mantida. Recurso de agravo de instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos do recurso de agravo de instrumento nº 8037048-41.2020.8.05.0000, em que figuram como agravante a DACASA FINANCEIRA S/A – SOCIEDADE DE CREDITO FINANCIAME e como agravado MARIA DA CONCEIÇÃO DA SILVA SANTOS. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Agravo de Instrumento, nos termos do voto condutor, pelos fatos e razões abaixo delineadas. (TJ-BA - AI: 80263758620208050000, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/07/2021) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8009731-68.2020.8.05.0000 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8009731-68.2020.8.05.0000, da Comarca de Jequié, em que é Agravante Alarcon Almeida dos Santos e Agravados Estado da Bahia e Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - COELBA. ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, ante as razões a seguir expostas. Sala de Sessões, em de de 2020. Des. Roberto Maynard Frank Relator (TJ-BA - AI: 80097316820208050000, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021). Diante do exposto INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA E DETERMINO A SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO TEMA 986/STJ. Publique-se, intime-se e cumpra-se. GUANAMBI/BA, 04 de agosto de 2022. ADRIANA SILVEIRA BASTOS Juíza de Direito