Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Municipio De Santa Barbara
Apelado: Cicero Gomes Da Silva Advogado: Carlos Eduardo De Oliveira Cerqueira (OAB:BA23830-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001493-53.2018.8.05.0219 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA BARBARA Advogado(s):
APELADO: CICERO GOMES DA SILVA Advogado(s): CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA CERQUEIRA (OAB:BA23830-A) DECISÃO A presente Apelação Cível foi interposta pelo MUNICIPIO DE SANTA BARBARA, em face da Sentença, ID. 71641330, prolatada pelo MM Juiz de Direito da VARA DE JURISDIÇÃO PLENA DA COMARCA DE SANTA BÁRBARA que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA de n° 8001493-53.2018.8.05.0219, ajuizada por CICERO GOMES DA SILVA, julgou procedentes os pleitos formulados na inicial, nos seguintes termos: “[...]
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des. José Cícero Landin Neto DECISÃO 8001493-53.2018.8.05.0219 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTES os pedidos autorais, para: a) declarar a nulidade dos contratos de serviço temporário firmados entre as partes, especificamente, no período compreendido entre 01/01/1995 e 30/01/2015; b) condenar a parte requerida a promover o recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, não pago, relativamente ao período acima indicado, com juros de mora a partir do vencimento de cada parcela e calculados com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494/97) e correção monetária pelo IPCA-E. Não há prescrição no caso em tela, considerando que os valores decorrentes do FGTS observam a prescrição trintenária, caso se refiram a período anterior a 13/11/2014, data de julgamento do ARE 709212/DF pelo STF. Em virtude da sucumbência, condeno o requerido ao pagamento das custas e despesas processuais, ficando o Município ora réu isento em razão do art. 10, IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011. Ainda, condeno o réu ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC).” Irresignado, o apelante ofertou suas razões, ID. 71641335, sustentando, de logo, pela declaração da prescrição bienal, conforme estatuída no art. 7º, inciso XXIX, da CFRB/1988, ou mesmo a prescrição quinquenal, mediante aplicação do Decreto nº 20.910/32. No mérito, alega que “[...] Os direitos dos servidores contratados sob a égide das cláusulas que constam nos contratos dispostos nos autos, afastam a possibilidade de percepção de FGTS e multa respectiva, que são parcelas eminentemente celetistas e não de contratos administrativos.”, bem como que “[...] O Município Apelante não mantém com seus servidores relação de trabalho disciplinada pela CLT. Logo, descabem todos os pedidos de natureza celetista.” Assevera que “[...] a parte Apelado não junta nenhum documento que pudesse atestar um vínculo ininterrupto.”, oportunidade na qual afirma que “[...] No tocante a duração do vínculo firmado nos contratos administrativos de trabalho temporário, que não é uma mera prorrogação que configuraria vínculo ininterrupto, visto que os prazos destes contratos foram devidamente cumpridos, não havendo impedimento para contemplar legalmente pontuais prorrogações.” Argumenta que “[...] é legal a dispensa de servidor temporário, mesmo antes do término do pacto, contratado para o exercício de função pública em caráter excepcional e por prazo determinado, em virtude da precariedade do vínculo mantido com a Administração, que não deve perdurar quando extinto o interesse público que fundamentou a anterior contratação, de acordo com previsão contratual.” Pontua que “[...] não faz jus o servidor dispensado aos salários do período não trabalhado, sob pena de configuração do vedado locupletamento ilícito, nem tampouco a verbas relativas ao FGTS.”, assim como que “[...] por se tratar de contrato administrativo regido pelo Direito Público, na rescisão contratual ficam asseguradas as verbas trabalhistas devidas aos servidores públicos (ar. 39, § 3º CF)[...]”. Argui que “[...] eventual não acolhimento da validade da contratação temporária, de natureza administrativa, de nenhum modo importaria em reconhecimento do vínculo empregatício e consequente aplicação das normas trabalhistas, nem tão pouco no deferimento para realização de depósitos ou pagamentos atinentes ao FGTS, das verbas atinentes gratificação natalina ou férias.” Aduz, ainda, que “[...] se a contratação do Apelado seria nula de pleno direito, nas formas das disposições legais em vigor, se não geram direitos, muito menos os celetistas, não há qualquer vínculo empregatício entre as partes, não cabendo no caso vertente o deferimento de verbas inerentes ao âmbito celetista, tal como o FGTS, 13º e férias.”, momento no qual informa que “[...] Na remota hipótese de condenação, deve ser observada a prescrição em face da inexistência de vínculo único.” Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo para ver reformada a sentença hostilizada. Devidamente intimada, a apelada não ofertou contrarrazões, conforme certidão de ID. 71641342. É o breve relatório. Decido. Preenchidos os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse, legitimidade e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal e tempestividade) de admissibilidade, conheço do recurso. A priori, cumpre de logo observar que o apelado foi contratado, sem prévia aprovação em concurso público, pelo recorrente, para prestar serviço público municipal como Vigia, em 01/01/1995, e foi demitido em 31/12/2016, sem que o Município tenha procedido ao depósito e liberação das verbas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS de todo o período. Do exame dos autos, note-se que o recorrido tivera seu pleito acolhido pelo Magistrado primevo, ainda que sendo nulo o contrato firmado com o Município recorrente. Neste aspecto, em menção a atividade laborativa desempenhada pela parte autora/apelado por meio de contrato precário, convém consignar que o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, assim preconiza: "Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Dessa forma, nos termos do supracitado dispositivo legal, constatou-se que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso, mitigado, excepcionalmente, nos casos de livre nomeação e exoneração para exercício das funções de confiança e cargos em comissão, destinados às funções de direção, chefia e assessoramento, e na contratação por tempo determinado, no intuito de atender necessidade temporária de especial interesse público. No caso em tela, ficou evidente que a contratação do recorrido se deu sem a realização do imprescindível concurso, restando notória a nulidade do contrato de trabalho celebrado entre as partes, haja vista se encontrar à margem das disposições elencadas pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme bem expressou o Magistrado de origem. Todavia, a declaração de nulidade do contrato de trabalho não exime o ente público do pagamento das verbas remuneratórias pactuadas no momento da contratação, como forma de vedação ao enriquecimento sem causa. Nessa senda, levou-se em consideração que o Município se beneficiou dos serviços prestados pelo demandante, razão pela qual a parte ré fora condenada ao pagamento do FGTS respectivo, não merecendo, pois, retoques o julgado vergastado neste particular. Insta salientar, inclusive, que a partir do julgamento realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 596.478-RR, ocorrido sob o regime de repercussão geral em março de 2013, os tribunais superiores passaram a adotar novo entendimento a respeito do depósito e pagamento de FGTS em favor de servidor público civil contratado sob a modalidade temporária e emergencial. No julgado acima referido, o plenário da Corte Suprema, além de reconhecer a constitucionalidade do art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990, assegurou ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público. A seguir, transcreve-se a ementa do julgado acima citado: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). Mais especificamente, o colendo Supremo Tribunal Federal, também sob a sistemática da repercussão geral, definiu no RE 765.320-MG, em precedente datado de setembro de 2016, que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”, a saber: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 MG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ) Ademais,
trata-se de entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados, Municípios e suas respectivas Autarquias e Fundações (STJ - REsp 1330190 / SP, DJe 19/12/2012), o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto nº 20.910/32, a saber: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSOb7 ESPECIAL. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO DEMONSTRADO. DÉBITO RELATIVO AO FGTS. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 1ºDO DECRETO Nº 20.910/32. APLICABILIDADE. 2. O prazo trintenário não se impõe na hipótese de cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública, devendo ser a prescrição, in casu, quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto20.910/32. (REsp - 559103 / PE, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 16/12/2003) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. COBRANÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. PREVALÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. 1. O Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 107 do extinto TFR: "A ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto n.20.910, de 1932". (REsp - 110970 / PE, Relatora Minª. DENISE ARRUDA, publicada em 10/12/2009) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. FGTS. DEMANDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO DECRETO N. 20.910/32. 2. "O Decreto 820.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos" (AgRg no AREsp 461907 / ES, Relator Min. OG FERNANDES, publicado em 02/04/2014). Inclusive, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento de matéria em que foi reconhecida a Repercussão Geral (RE 709.212/DF), assentou entendimento de que a prescrição do FGTS seria quinquenal, nos termos do art. 7º, inciso XXIX, da CF/88, razão pela qual merece retoques o julgado hostilizado, neste particular. Assim, a cobrança deve ser limitada ao quinquênio anterior à data da propositura da ação, que se deu em 21/09/2018. Em consequência, o pleito de pagamento do FGTS relativo ao período anterior a 21/09/2013 resta fulminado pelo instituto da prescrição. No que pertine à fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento de acordo com o qual, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial. Desta forma, a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015, segundo a qual: art. 85, § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença; II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS. DECISÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DETERMINA A FIXAÇÃO DO PERCENTUAL APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. FATO QUE DEVE SER CONSIDERADO PELO JUÍZO DA LIQUIDAÇÃO NA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL. 1. O acórdão embargado negou provimento ao Recurso Especial da Funasa, aplicando o entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), que declarou inconstitucional a disciplina atribuída pelo art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, à correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública. 2. A embargante aponta omissão "quanto à necessidade de estipulação de novos honorários na fase recursal" (fl. 529, e-STJ). 3. Ocorre que, no caso, as instâncias ordinárias condenaram a embargada ao pagamento de honorários "em percentual incidente sobre o valor da condenação a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença, na forma preconizada no inciso II,do § 4º, do art. 85 do CPC/2015" (fl. 90, e-STJ). 4. O referido dispositivo estabelece que, proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado. O objetivo da norma é evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo. 5. Sendo esse o caso dos autos, não há como o STJ majorar honorários ainda não definidos, não apenas por impossibilidade lógica, mas também porque o art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, deve ser observado, inclusive, na instância recursal. 6. O fato de a parte sucumbente ter insistido em sua pretensão, sem êxito no recurso interposto, deve ser considerado pelo Juízo da liquidação no momento em que for definir o percentual da verba honorária. 7. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ - EDcl no REsp: 1785364 CE 2017/0111098-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/04/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SER DEFINIDO EM LIQUIDAÇÃO. ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PRECEDENTES. 1. Ausência de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, uma vez que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada, quando do julgamento dos embargos de declaração, no sentido de que, ainda que a apuração do proveito econômico da causa somente ocorra na fase de liquidação do julgado, o § 2º do art. 85 do CPC autoriza que os honorários sejam fixados desde já entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre ele. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial, de modo que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. 3. Recurso especial parcialmente provido. - REsp: 1878908 SP 2020/0139673-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 02/02/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2021)
Diante do exposto, com fundamento no art. 932 do CPC/2015, dou parcial provimento à Apelação Cível, tão somente para determinar o pagamento de saldo de FGTS no período de 21.09.2013 a 31.12.2016, em razão da prescrição quinquenal, oportunidade na qual reformo parcialmente, ex officio, para determinar que a definição da verba honorária advocatícia sucumbencial ocorra por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015, mantendo-se, no mais, a sentença hostilizada, por estes e por seus próprios fundamentos. Intime-se pessoalmente o representante judicial do Município apelante. Publique-se para efeito de intimação. Salvador, 12 de Dezembro de 2024. Des. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO RELATOR