Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: MARCELO VIEIRA FREITAS Advogado(s): UBIRATA JORDAO SOUZA BOMFIM (OAB:BA61783-A)
RECORRIDO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): DECISÃO RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO. REPERCUSSÃO GERAL TEMA 163 DO STF. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO DO ESTADO NA CONTESTAÇÃO DA NÃO TRIBUTAÇÃO DESTAS VERBAS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. DEVOLUÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª Turma Recursal Processo: RECURSO INOMINADO CÍVEL n. 8005091-64.2023.8.05.0146 Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal
Trata-se de recurso inominado interposto por MARCELO VIEIRA FREITAS contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Juazeiro que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição do indébito movida contra o ESTADO DA BAHIA e FUNDO FINANCEIRO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA - FUNPREV. Em sua petição inicial, alegou o autor ser policial militar do Estado da Bahia e que, em decorrência de sua vinculação ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), vem sofrendo desconto relativo à contribuição previdenciária sobre a totalidade dos valores recebidos, não havendo distinção entre as verbas que são incorporáveis ou não aos proventos de aposentadoria. Sustentou que tal conduta é ilegal, pois a contribuição previdenciária deve incidir apenas sobre as verbas que compõem a base de cálculo dos proventos, não podendo alcançar parcelas que não serão incorporadas à aposentadoria, como adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras. Requereu a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária sobre verbas não incorporáveis aos proventos, a obrigação do réu de cessar imediatamente os descontos e a devolução dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. O juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, fundamentando que não foi demonstrada a hipossuficiência técnica da parte autora e que não foi juntada documentação que demonstrasse sobre quais verbas não incorporáveis o réu vem cobrando a contribuição previdenciária, sendo certo que apenas a juntada de contracheque desacompanhado de demonstrativo não indica quais verbas foram tributadas e em quais períodos ocorreram a tributação indevida, inclusive para possibilitar a apreciação do pedido de restituição de valores retroativos. Irresignado, o recorrente interpôs o presente recurso inominado sustentando que a decisão diverge do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.068/SC (Tema 163 de Repercussão Geral), segundo o qual não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público. Destacou que o próprio recorrido confessou, em sua contestação, a não tributação das gratificações pleiteadas (adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de 1/3 de férias, auxílio alimentação e horas extras), com base no precedente administrativo OS PGE n. 08/2020, mas que na prática continuava realizando os descontos indevidos. Alegou ainda que o juízo a quo tem exarado sentenças favoráveis em processos idênticos. Requereu a reforma da sentença e a procedência dos pedidos iniciais, com a devolução dos valores indevidamente descontados. Contrarrazões não foram apresentadas. Decido. O recurso é tempestivo e os pressupostos de admissibilidade estão presentes. Assim, dele conheço. Defiro a gratuidade da justiça. No mérito, entendo que o inconformismo da parte autora merece prosperar. Com efeito, o art. 40, §3º da Constituição Federal consagra que as regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo. Por sua vez, a Lei Estadual nº 11.357/2009, que organiza o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado da Bahia, em seus arts. 71 e 72, estabelece as parcelas que não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados, incluindo o adicional de férias, auxílio-alimentação, dentre outras de natureza indenizatória. No mesmo sentido, a Lei Estadual nº 14.265/2020, que criou o Sistema de Proteção Social dos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado da Bahia, prevê em seu art. 12 as parcelas excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária, incluindo expressamente o adicional de férias, auxílio-alimentação e outras parcelas de natureza indenizatória. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a questão em sede de repercussão geral (STF, RE 593068/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018), fixou o entendimento segundo o qual "não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade" (Tema 163 do STF). Da análise dos autos, observo que o Estado da Bahia, em sua contestação, expressamente reconheceu que não impugna o pedido do autor quanto à exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras. Conforme consta no documento apresentado: "[...] o Réu, pautado nos princípios da estrita legalidade e da boa-fé que regem a atuação administrativa, com respaldo na autorização prevista na OS PGE no 08, de 02 de setembro de 2020, deixa de impugnar o pedido do Autor exclusivamente, quanto à não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras, relativas aos servidores militares, porquanto são as únicas sobre as quais, repita-se, a legislação estadual permite a aplicação imediata do precedente jurisprudencial em comento." Tal confissão, aliada ao entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, evidencia a ilegalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre tais verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor. É importante ressaltar que esta Turma Recursal já se manifestou sobre a questão em outros julgados, tendo firmado entendimento pela não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, seguindo a orientação do STF. Confira-se: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DESCONTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EM VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. ILEGALIDADE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. ART. 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - RI: 80588988520198050001 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA, Relator: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 27/04/2020) JUIZADOS ESPECIAIS. [...] DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE PARCELAS QUE NÃO SÃO INCORPORADAS À SUA APOSENTADORIA. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART. 46 DA LEI 9.099/95). RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E NÃO PROVIDO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO COM OBJETIVO DE REEXAME DE MÉRITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO PROBATÓRIO HÁBIL À JUSTIFICAR A REFORMA DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Recurso Inominado: 81011260720218050001, Relator.: LEONIDES BISPO DOS SANTOS SILVA, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 19/07/2024) No mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. TEMA 163 DO STF (RE 593.068/SC). SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80567737620218050001, Relator.: REGINA HELENA RAMOS REIS, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/07/2024) APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA ESTADUAL INATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA QUE NÃO DEVE INCIDIR SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA DO SERVIDOR. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ENGLOBARÁ OS GANHOS HABITUAIS COM REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 163). RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO SOBRE DESCONTOS EFETIVADOS EM DATA ANTERIOR AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDEU A PROPOSITURA DA AÇÃO. ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL DOS SUCUMBENCIAIS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NOS TEMAS 905-STJ, 810-STF E EC 113/2021. DECISÃO TERMINATIVA REFORMADA. PROCEDÊNCIA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80784076020238050001, Relator.: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/08/2024) Destaca-se que o fato de o Estado da Bahia não ter impugnado a exclusão das referidas verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária configura confissão que, aliada à jurisprudência do STF, é suficiente para o acolhimento da pretensão recursal. Assim, diante da pacificação da matéria no Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, bem como da própria confissão do Estado da Bahia em sua contestação, impõe-se a reforma da sentença para julgar procedente o pedido do autor, determinando a exclusão das verbas mencionadas da base de cálculo da contribuição previdenciária e a devolução dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal. No que tange à devolução dos valores indevidamente recolhidos, esta deve ser limitada ao prazo prescricional de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, e condicionada à efetiva comprovação dos descontos na fase de liquidação de sentença. Sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar procedente o pedido para declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor, quais sejam: adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras, determinando que o Estado da Bahia se abstenha de efetuar novos descontos sobre tais verbas, bem como proceda à restituição das quantias indevidamente recolhidas a este título, observada a prescrição quinquenal e o teto dos Juizados Especiais, e condicionada à efetiva comprovação dos descontos na fase de liquidação de sentença, com a incidência de correção monetária e juros de mora nos termos acima estabelecidos. Sem sucumbência. Intimem-se. Salvador, data registrada no sistema. Marcon Roubert da Silva Juiz Relator