Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
REQUERENTE: GIVALDO PEREIRA DA SILVA Advogado(s): ANTONIO JOSE RODRIGUES CAMPOS registrado(a) civilmente como ANTONIO JOSE RODRIGUES CAMPOS (OAB:BA7465)
REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITORORO Advogado(s): S E N T E N Ç A
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. ITORORÓ Processo: PETIÇÃO CÍVEL n. 8000722-32.2024.8.05.0133 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. ITORORÓ
Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por GIVALDO PEREIRA DA SILVA em desfavor do MUNICÍPIO DE ITORORÓ, afirmando ter sido contratado para trabalhar para o requerido em janeiro de 2021, na função de ajudante de pedreiro na conservação de calçamentos e esgotos, até 2022. Aduz ainda que "jamais recebeu qualquer valor além do salário mensal, quais sejam: 13º salário integral e proporcional, descanso remunerado, FGTS, horas extraordinárias, referentes aos anos de 2021 e 2022". O valor da causa foi atribuído em R$ 3.450,00 (três mil, quatrocentos e cinquenta reais). Pede, ao final, a condenação da municipalidade no pagamento dos valores não pagos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, bem como a condenação nos ônus advindos da sucumbência. Com a inicial foram acostados os documentos de identificação, procuração e declaração de hipossuficiência (ID 446920763 e 446920766). A parte ré contestou a ação (ID 451272772), aduzindo que ter se tratado de cargo de livre nomeação e exoneração, sendo regido pelo regime estatutário e por isso, não gera direito ao recebimento do FGTS nem qualquer outra verba rescisória de natureza celetista. Alega que não há que se falar em regularização da RAIS, tendo em vista a informação correte de seus servidores perante o INSS. Anexou documentos (ID 451417902 e 451417903) Instados a se manifestarem sobre o interesse na produção de outras provas, as partes quedaram-se inertes (ID 529170092). É o que importa relatar. Fundamento e Decido. Apesar de entender não se tratar de matéria unicamente de direito, há a possibilidade, in casu, do julgamento antecipado, pela desnecessidade de produção de prova em audiência. Entendo assim porque a presente lide versa apenas sobre o não pagamento de algumas verbas salariais, o que deve ser comprovado mediante a apresentação de documentos. Ademais, oportunizada às partes prazo para se manifestarem sobre eventuais provas que pretendiam produzir, quedaram-se inertes. Bem, devidamente robustecido o posicionamento de adotar o julgamento antecipado da lide, passo a analisar a pretensão autoral. Inicialmente, existe questão prévia de nulidade do contrato com fundamento no art. 37, II, da Constituição Federal, tendo em vista que o STJ já evoluiu no sentido de equiparar a nulidade do contrato de trabalho à hipótese de demissão do trabalhador em decorrência de culpa recíproca, o que autorizaria a liberação do saldo da conta vinculada ao FGTS. Tal entendimento, aliás, restou devidamente positivado com o advento da MP2.134-41/2001, a qual inseriu o art. 19-A e 20, II, na Lei n.º 8.036/90. (REsp. 786.088-RN, Segunda Turma, relatora a Ministra Eliana Calmon, "D.J." de 16.5.2006). Assim, reconheço a nulidade do contrato, aplicando-lhe os efeitos definidos pela jurisprudência pátria. Como se verifica dos autos, o(a) autor(a) foi contratado(a) pela parte ré para desempenho de atividade de ajudante de pedreiro (ID 451417902 e 451417903), do período de 04/01/2021 a 31/10/2022. Ora, como evidente, não se trata a espécie de contratação destinada a atender temporária e excepcional necessidade de serviço público (única hipótese de contratação sem a necessária aprovação em concurso público - ressalvadas as hipóteses de provimento de cargo em comissão), na forma do art. 37, IX, da Constituição. Assim, o mencionado artigo preleciona que: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Também não se trata de hipótese de cargo em comissão haja vista que da prova juntada aos autos, não se pode extrair a certeza necessária para se concluir que se trata de referida modalidade. Mormente porque de tais cargos se pressupõe a existência de vínculo de confiança o qual deve ser destinado exclusivamente em atribuições de direção, chefia e assessoramento, o que não se coaduna com o caso em exame. Saliente-se que não é permitida a criação de cargos em comissão para o desempenho de atividades meramente burocráticas, ordinárias ou operacionais. Desta forma, conclui-se que a contratação objeto dos autos viola frontalmente a exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público. Neste sentido, destaco, pacífica orientação do eg. Supremo Tribunal Federal, (RE 168.566-RS, Segunda Turma, relator o Ministro Carlos Velloso, "D.J." de 18.6.1999). Nos termos da súmula n.º 363 do eg. Tribunal Superior do Trabalho, da referida declaração de nulidade resulta em se reconhecer ao contratado, tão somente, o direito ao salário pelo serviço prestado, pena de configuração de enriquecimento ilícito por parte da Administração. Havendo pagamento de salário, por sua vez, nasce para o ente público a obrigação de efetuar o depósito na conta vinculada do contratado, na forma do art. 15 da Lei n.º 8.036/90. Sobre o tema, destaco a orientação do douto T.R.T. da 5ª Região, até há pouco competente para julgamento de recursos sobre a matéria, no julgamento do Recurso Ordinário n.º 005354-2005-191-05-00-1-RO (relator o Desembargador Federal do Trabalho Alcino Felizola). Cumpre salientar, que o tema de repercussão geral 551 (RE 1066677/MG), sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 22/05/2020, tratou da extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional interesse público. O respectivo julgado firmou o entendimento de que é legítima a limitação constitucional imposta, no sentido de que o constituinte não estendeu aos servidores temporários os direitos sociais trabalhistas (inaplicabilidade da legislação laboral) ou mesmo os direitos dos servidores estatutários. Tal fato decorre da própria natureza precária da relação contratual, cuja admissão se dá apenas de forma excepcionalíssima. Assim, após o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas deste Tribunal de Justiça (IRDR nº100160043319), ocorrido em 2019, a tese fixada, em 2020, no Tema 551 teve a seguinte redação: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações." Destarte, o entendimento firmado ao final é de que devem ser resguardados os direitos trabalhistas quando houver a utilização imoderada da previsão constitucional, pela Administração Pública, com a renovação sucessiva dos contratos, em evidente violação à regra do concurso público, o que causa lesão a direito do servidor temporário. Assim, impossível a procedência dos pedidos formulados, senão, o saldo de FGTS do período laborado. A parte ré não demonstrou o pagamento, cujo ônus processual lhe pertence na medida em que se trata de fato extintivo do direito da parte autora. A condenação da parte ré, pois, é necessária. No caso dos autos, a parte ré demonstrou que houve pagamento de horas extras, salário, e recolhimento de INSS, ausente apenas pagamento de FGTS, conforme se infere da documentação juntada. Neste sentido: Súmula 466/STJ: "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público." Pelo exposto, com fundamento no art. 487, I, extingo o feito com apreciação do mérito, e, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado para, declarando a nulidade do contrato objeto da presente demanda, condenar o acionado a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS, referente ao(s) período(s) de janeiro 2021 a outubro de 2022, na conta vinculada do(a) demandante, reconhecendo, ainda, o direito deste último ao levantamento dos referidos valores, na forma do art. 20, II, da Lei n.º 8.036/90. O cálculo da mora deverá observar a decisão proferida pelo STF- Tema 810, e a tese firmada no Tema 905 do STJ: Correção monetária desde o vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação observando-se o seguinte: a) até 08/12/2021: correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança; b) a partir de 09/12/2021: correção monetária e juros de mora pela Taxa Selic, acumulada mensalmente, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Condeno a ré, todavia, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% do valor da causa na forma do art. 85, § 4º, do CPC, devidamente atualizado, considerando-se o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Nos mesmos termos, condeno a parte autora diante de sua sucumbência parcial ao pagamento de honorários advocatícios à parte ré, os quais arbitro em 10% do valor da causa, cuja cobrança fica suspensa ante a gratuidade que lhe foi deferida. Sentença que não se sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, § 3º do Novo Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, intimem-se as partes para requerem o que entenderem de direito no prazo de 15 dias, e, se nada for requerido, arquive-se os autos com baixa na distribuição. PRI. Itororó-BA, na data registrada no sistema ROJAS SANCHES JUNQUEIRAJuiz de Direito