Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2907647/BA (2025/0126671-5)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE MIRANGABA
ADVOGADOS: RAFAEL DE MEDEIROS CHAVES MATTOS - BA016035
TÂMARA COSTA MEDINA DA SILVA - BA015776
AGRAVADO: GEAN ALVES DE ARAUJO
ADVOGADO: BRUNO TÍNEL DE CARVALHO - BA018745
DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por MUNICIPIO DE MIRANGABA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, assim resumido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GUARDA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE MIRANGABA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO NÃO PROVIDO. 1.INICIALMENTE, REJEITA-SE A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL, EIS QUE A INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA É PESSOAL, POSSUINDO PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER. 2. A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA ADMITE A POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OMISSÃO LEGISLATIVA, QUANDO A INÉRCIA DO PODER PÚBLICO IMPEDE O EXERCÍCIO DE DIREITO PELO SERVIDOR PÚBLICO, SENDO APLICÁVEL ESTE ENTENDIMENTO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE REIVINDICADO PELOS GUARDAS MUNICIPAIS, COM A ADOÇÃO SUPLETIVA DA REGULAMENTAÇÃO FEDERAL EXPEDIDA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. 3. OBSERVA-SE, PORTANTO, QUE AS ATIVIDADES DESCRITAS POR LEI COMO DE COMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS SÃO PASSÍVEIS DE ENQUADRAMENTO NAS CATEGORIAS DE ATIVIDADES PREVISTAS PELA NR 16 COMO SENDO DE NATUREZA PERIGOSA, A JUSTIFICAR O RECEBIMENTO DO RESPECTIVO ADICIONAL. 4. UMA VEZ QUE O EXAME DO ESTATUTO GERAL DOS GUARDAS MUNICIPAIS EVIDENCIA, CLARAMENTE, QUE ESTA CATEGORIA FUNCIONAL POSSUI COMPETÊNCIA PARA A VIGILÂNCIA E SEGURANÇA, INCLUSIVE, PARA FINS DE IMPEDIR INFRAÇÕES PENAIS, EVIDENCIANDO, PORTANTO, CONDIÇÃO DE RISCO PESSOAL INERENTE AO CARGO, CABE AO MUNICÍPIO O ÔNUS DE PROVAR, NO CASO CONCRETO, EVENTUAL SITUAÇÃO ESPECÍFICA DO AUTOR QUE O AFASTE DA CONDIÇÃO DE PERIGO. O MUNICÍPIO, TODAVIA, NÃO SE DESINCUMBIU DE TAL ÔNUS. Quanto à primeira controvérsia, pelas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente sustenta violação e dissídio jurisprudencial atinente à interpretação do art. 8º do CPC, no que tange à violação do princípio da legalidade em virtude da aplicação (ante a ausência de lei específica) de norma administrativa para concessão de adicional de periculosidade. Argumenta: Conforme já destacado em linhas anteriores, bem como firmado no acórdão recorrido, a questão versa sobre a possibilidade de servidor público municipal em perceber o adicional de periculosidade ante a ausência de previsão em lei específica. No caso em epígrafe, o servidor municipal exerce a função de guarda municipal, tendo uma das Câmaras do Tribunal de Justiça da Bahia julgado pela possibilidade de receber adicional de periculosidade, mesmo não havendo lei municipal específica regulamentando a matéria, aplicando de forma subsidiária a Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho. [...] Essa imposição, no acórdão recorrido, de concessão de adicional de periculosidade, mesmo ante a ausência de lei municipal específica regulamentando a matéria implica em violação ao art. 8º do CPC, a qual impõe aos órgãos julgadores a obrigatoriedade de aplicar o ordenamento jurídico observando a legalidade. O entendimento exarado no decisum parte da equivocada premissa de que mesmo sem previsão em lei específica regulamentado o adicional de periculosidade na Administração, poder-se-ia conceder o referido adicional, usando como base legal norma administrativa, in casu, a NR-16 do Ministério do Trabalho. [...] O órgão julgador, data maxima venia, desconsidera a opção do Legislador Municipal de não conceder o adicional aos guardas municipais e reputa suficiente a previsão, em Lei Local, de um percentual para a adicional; e a sua percepção individual de que a atividade realizada pelos Guardas Municipais de Mirangaba por sua “própria natureza” se enquadraria no conceito de perigosa (fls. 494-497). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação do art. 373, I, do CPC, no que concerne à ausência de comprovação pela parte recorrida de fato constitutivo do seu direito, ou seja, a prática de atividade perigosa para fins de concessão do adicional de periculosidade concedido pelo juízo a quo, trazendo a seguinte fundamentação: Com a ressalva do devido respeito, o acórdão recorrido funda-se no reconhecimento de fato jurídico sobre o qual inexiste prova nos autos, não tendo o autor se desincumbido do ônus previsto pelo art. 373 do CPC, que, por consequência, findou violado. Notadamente diante da ausência de previsão legal de conceção de adicional de periculosidade para todos os guardas do Município de Mirangaba, o deferimento do pedido demandaria, no mínimo, a demonstração de que a atividade exercida era perigosa, por meio de prova pericial. [...] No caso concreto, conforme descrito, inexiste prova pericial que ateste a natureza perigosa eventualmente desempenhada pelo Recorrido e que poderia, em tese, dar ensejo ao pagamento do adicional não previsto em lei. [...] Na escassez de prova produzida pela Recorrido e no anseio de deferir o adicional não previsto em lei, o acórdão pressupõe a periculosidade em função do cargo no qual fora investido o Recorrido afirmando que “no tocante à suposta necessidade de perícia para verificação do enquadramento, entendo que a própria natureza da atividade a enquadra no conceito de perigosa”, violando o art. 373, I do CPC (fls. 497-499). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, incide a Súmula n. 211/STJ, porquanto a questão não foi examinada pela Corte de origem, a despeito da oposição de Embargos de Declaração. Assim, ausente o requisito do prequestionamento. Nesse sentido: "A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo, não obstante oposição de embargos declaratórios, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.738.596/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma,;DJEN de 26/3/2025). Na mesma linha: "A alegada violação ao art. 489, § 1º, I, II, III e IV, do CPC não foi examinada pelo Tribunal de origem, nada obstante a oposição de embargos de declaração. Logo, incide a Súmula n. 211/STJ, porquanto ausente o indispensável prequestionamento" (AgInt no AREsp n. 2.100.337/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJEN de 21/3/2025). Confiram-se ainda os seguintes julgados: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.545.573/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 25/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.466.924/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN de 26/3/2025; AREsp n. 2.832.933/GO, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJEN de 21/3/2025; AREsp n. 2.802.139/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJEN de 27/3/2025; AREsp n. 1.354.597/PR, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, DJEN de 20/3/2025; REsp n. 2.073.535/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJEN de 20/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.623.773/GO, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, DJEN de 18/3/2025; AgInt no AREsp n. 2.243.277/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, DJEN de 19/3/2025; AgRg no REsp n. 2.100.417/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 10/3/2025; AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.569.581/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJEN de 28/2/2025; AgInt no AREsp n. 2.503.989/MG, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJEN de 27/2/2025. Doutra banda, no que tange à alínea "c" do permissivo constitucional, verifica-se que a questão debatida no Recurso Especial, que serve de base para o dissídio jurisprudencial, não foi examinada pela Corte de origem. Dessa forma, reconhecida a ausência de prequestionamento da questão debatida inviável a demonstração do dissenso jurisprudencial em razão da inexistência de identidade jurídica e similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do Recurso Especial pela alínea "c" do permissivo constitucional. Por certo: “O óbice da ausência de prequestionamento impede a análise do dissenso jurisprudencial, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado”. (AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.007.927/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 18.10.2022) Sobre o tema, confira-se ainda: AgInt no REsp n. 2.002.592/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 5.10.2022; AgInt no REsp n. 1.956.329/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 25.11.2021; AgInt no AREsp n. 1.787.611/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 13.5.2021. Quanto à segunda controvérsia, o Tribunal a quo se manifestou nos seguintes termos: Destaca-se que, embora o Município de Mirangaba tenha alegado que o Autor não se submete a risco no exercício de suas atividades por desenvolvê-las no interior de repartições públicas, não comprovou suas alegações. Com efeito, uma vez que o exame do Estatuto Geral dos Guardas Municipais evidencia, claramente, que esta categoria funcional possui competência para a vigilância e segurança, inclusive, para fins de impedir infrações penais, evidenciando, portanto, condição de risco pessoal inerente ao cargo, cabe ao Município o ônus de provar, no caso concreto, eventual situação específica do Autor que o afaste da condição de perigo. O Município, todavia, não se desincumbiu de tal ônus. Conclui-se, assim, que a análise da matéria em grau recursal não conduz à reforma da sentença (fl. 283, grifos meus). Assim, incide a Súmula n. 7 do STJ (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”), porquanto o reexame da premissa fixada pelo acórdão recorrido quanto à distribuição do ônus probatório das partes exigiria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em Recurso Especial. Nesse sentido, o STJ já decidiu que "a análise sobre a verificação da distribuição do ônus probatório das partes pressupõe o reexame dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, inclusive com o cotejamento de peças processuais, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ" (AgInt no AREsp n. 2.490.617/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/6/2024). Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no AREsp n. 2.575.962/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 22/11/2024; REsp n. 2.164.369/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 8/11/2024; AgInt no AREsp n. 2.653.386/BA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 21/10/2024; AgInt no REsp n. 2.019.364/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 29/8/2024; EDcl no AgInt no AREsp n. 1.993.580/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, DJe de 2/5/2024; AgInt no AREsp n. 1.867.210/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/10/2021. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN