Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: JUCELIA SOUZA OLIVEIRA ANDRADE Advogado(s): VALDEMIR ROCHA SANTOS (OAB:BA38565-A), KATIANE SANTOS DE OLIVEIRA BRAZ (OAB:BA41292-A)
APELADO: MUNICIPIO DE ITUACU Advogado(s): DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000052-59.2022.8.05.0134 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Extraordinário (ID 89134885) interposto por MUNICIPIO DE ITUACU, com fulcro no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Quarta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, deu provimento à apelação. O acórdão está ementado nos seguintes termos (ID 85808926): DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEI MUNICIPAL Nº 720/2003. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO INJUSTIFICADA DO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA NR-15 DO MTE. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA E PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. VERBA HONORÁRIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. O servidor público municipal que exerce o cargo de gari faz jus ao adicional de insalubridade, haja vista a previsão nos arts. 86 e 87 da Lei Municipal nº 720/2003. A ausência de regulamentação específica pelo ente municipal, por mais de vinte anos, não afasta o direito, permitindo-se a aplicação supletiva das normas federais, especialmente a NR-15 do Ministério do Trabalho. No caso dos garis, é prescindível a realização de perícia técnica, por se tratar de atividade notoriamente insalubre em grau máximo, conforme entendimento pacífico dos tribunais. A omissão do Poder Público não pode servir de obstáculo à efetivação de direito legalmente assegurado. Reforma da sentença para condenar o Município ao pagamento do adicional de insalubridade, no grau máximo, desde o ingresso da servidora no cargo, respeitado o quinquênio prescricional. Alega o recorrente para ancorar o seu apelo extremo, em síntese, que o acórdão recorrido contrariou os arts. 7º, inciso XXIII, 18, 29, 30, inciso I e 39, todos da Constituição Federal. O recurso foi contra-arrazoado (ID 90555621). É o relatório. O apelo nobre em análise não reúne condições de admissibilidade. 1. Da contrariedade aos arts. 7º, inciso XXIII, e 39, ambos da Constituição Federal: Os dispositivos constitucionais acima mencionados não foram contrariados pelo aresto guerreado, porquanto, alterou a sentença de piso, concedendo ao Recorrido o adicional de insalubridade pleiteado, consignando o seguinte (ID 85808926): […] Cinge-se a controvérsia em verificar se devido reconhecer o direito da servidora pública municipal à percepção do adicional de insalubridade. A Autora relatou ser servidora pública municipal, exercendo o cargo de gari, desde 2018, e que desempenha serviço de limpeza e varrição dos logradouros públicos da sede do município, entre outros, recolhendo o lixo das vias públicas e encaminhando para o local apropriado. Entende que fica exposta a agentes químicos e biológicos, nocivos à saúde e não aufere adicional de insalubridade pelo serviço prestado. Pediu, assim, a procedência da ação, condenando o Réu ao pagamento de adicional referido em grau máximo de 40%. O Município réu defendeu a ausência de regulamentação legal do adicional postulado, não sendo possível, portanto, o pagamento de tal parcela e vedado ao Poder Judiciário a concessão do valor. Afastou a existência de trabalho insalubre, pedindo pela improcedência dos pedidos autoral. O Juízo a quo entendendo que "os pedidos são improcedentes" e que "a previsão constante do art. 88 da Lei municipal nº 720/2003 é norma de eficácia limitada, sendo imprescindível outra lei para regulamentar sua aplicação e as hipóteses de incidência", além de que, "a aplicação de norma de outras esferas da Federação ou o acolhimento dos pedidos geraria o aumento de despesas sem autorização legislativa local, impactando no orçamento do Ente municipal". Nessa toada, considerou que "ausente norma regulamentadora estabelecendo as condições de concessão do adicional de insalubridade, não pode o Ente público proceder ao requerido pagamento, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade" e, assim, julgou improcedente a demanda. Recurso da Autora, buscando a reforma do julgado. Pois bem. Consoante disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal, constitui direito dos trabalhadores a percepção do adicional de insalubridade, veja: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Apesar da norma constitucional não estender o adicional aos servidores públicos, a omissão não afasta o direito destes de auferir o benefício quando exercida atividades que os exponham ao contato com materiais insalubres. Sobre a matéria, esta Corte Judiciária, ao julgar o IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 07), fixou a seguinte tese jurídica: "A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: i. existência de lei municipal ii. em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e iii. elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova". In casu, na Lei nº 720/2003, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Ituaçu, nos arts. 86 e 87, está previsto o direito ao adicional de insalubridade paro os servidores municipais. Confira: Art. 86 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente. Art. 87 - haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres, perigosos ou penosos. Contudo, ainda que previsto na norma elencada, constata-se que no decurso de mais de vinte anos o poder público municipal não diligenciou a regulamentação da matéria, fato que impede a efetivação do direito de matriz constitucional. No entanto, considerando que o adicional de insalubridade constitui direito do servidor exposto a material insalubre, a sua concessão é um poder-dever da administração pública e não mera faculdade ou um exercício do poder legislativo negativo. E de acordo com a tese fixada no referido IRDR, "em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho)". Com efeito, a omissão da Administração Pública Municipal autoriza o Poder Judiciária examinar o ato tido ilegal e efetivar o direito legalmente previsto. […] Quanto à necessidade de comprovação da exposição do trabalho a materiais e condições insalubres, resta incontroverso e comprovado nos autos que a apelante é servidora pública concursada do Município de Ituaçu e exerce o cargo de Gari. No que trata da imposição de perícia para constatar a realização de trabalho insalubre e o percentual a ser fixado, verifica-se desnecessária a produção dessa prova, tendo em vista o pacífico entendimento jurisprudencial reconhecendo ao Gari, que sabidamente exerce a função de varrição de ruas, exposto permanentemente a materiais insalubres, o direito ao recebimento do adicional de insalubridade: […] Desta feita, considerando que a natureza da função do Gari expõe o trabalhador, inexoravelmente, a constante perigo biológico, forçoso considerar que faz jus ao adicional de insalubridade em seu grau máximo (40%), já que a própria lei garante o benefício, independente de perícia técnica, nos exatos termos do anexo 14 da NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Nesse sentido, ainda que o ente municipal forneça o adequado equipamento de proteção individual, o fato não o exime do pagamento do adicional, consoante entendimento firmado na Súmula 289/TST, in verbis: "O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado." Assim sendo, despicienda a realização de prova técnica para o enquadramento da atividade como insalubre, uma vez que bem delineada nos autos a realidade funcional do autor, na forma já exposta na sentença. Confira-se: "… É incontroverso que a parte autora é servidora pública municipal e que há previsão do adicional de insalubridade na lei municipal responsável pela regulamentação dos direitos dos servidores..." Quanto à necessidade de previsão orçamentária para implementação do adicional de insalubridade, irrelevante tal argumento, vez que os Tribunais Superiores já decidiram que o limite prudencial deve ser observado quando da assunção das obrigações, ou seja, no momento da edição das leis, do contrário estarse-ia legitimando a má-fé da administração ao elaborar leis com obrigações inexequíveis. De plano, para se chegar a conclusão diversa daquela a que chegou a Turma Julgadora, quanto ao direito ao adicional de insalubridade, seria necessário o exame da legislação local aplicável à espécie (Lei Municipal n.º 720/2003) e, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o processamento do presente Recurso, nos termos das Súmulas 279 e 280, do Supremo Tribunal Federal, vazadas nos seguintes termos: SÚMULA 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. SÚMULA 280: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional local (Súmula 280 do STF), tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. […] (ARE 1305290 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 27-04-2021 PUBLIC 28-04-2021). Ementa: Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Policial militar. Nulidade de ato administrativo e reintegração. Análise da legislação infraconstitucional pertinente e reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Súmula nº 279/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que manteve sentença de improcedência. 2. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como apreciar os fatos e o material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula nº 279/STF. Precedente. [...] 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015. (ARE 1442759 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 06-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-02-2024 PUBLIC 15-02-2024) 2. Da contrariedade aos arts. 18, 29, 30, inciso I, todos da Constituição Federal: Os dispositivos da Carta Política acima mencionados, supostamente contrariados, não foram objeto de análise e debate no acórdão recorrido e nem suprida a omissão através da oposição dos embargos de declaração, atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal. Consoante entendimento assente no Supremo Tribunal Federal para configurar-se a existência do prequestionamento é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da Constituição Federal, bem como seja exercido juízo de valor acerca dos dispositivos constitucionais apontados como violados. Nesse sentido: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova nem serve à interpretação de normas estritamente legais. PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAÇÃO - RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de entendimento. O instituto visa o cotejo indispensável a que se diga enquadrado o recurso extraordinário no permissivo constitucional. (ARE 888793 AgR. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 28-02-2019 PUBLIC 01-03-2019). Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356/STF. 1. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1461420 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024) 3. Dispositivo:
Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, não admito o presente Recurso Extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), em 26 de setembro de 2025. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente msb//