Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelado: Rosilene Dos Santos Alves Advogado: Antonio Carlos Souto Costa (OAB:BA16677-A)
Apelante: Banco Pan S.a. Advogado: Cristiane Belinati Garcia Lopes (OAB:BA25579-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0096997-47.2011.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: BANCO PAN S.A. Advogado(s): CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES (OAB:BA25579-A)
APELADO: ROSILENE DOS SANTOS ALVES Advogado(s): ANTONIO CARLOS SOUTO COSTA registrado(a) civilmente como ANTONIO CARLOS SOUTO COSTA (OAB:BA16677-A) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos DECISÃO 0096997-47.2011.8.05.0001 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo BANCO PANAMERICANO, ante a sentença proferida nos autos do Procedimento Comum nº 0096967-47.2011.8.05.0001, nos seguintes termos: “(…)Em face dos motivos expostos, julgo procedente o pedido para revisar o contrato firmado entre as partes, declarando ilegal a taxa praticada pelo réu e limitando o custo total do contrato em 26,85% ao ano, não devendo a taxa de juros anul exceder a taxa contratada, recalculando-se as prestações, admitindo-se a compensação e apurando-se o quantum debeatur, restituindo-se ao autor o valor eventualmente pago a maior, devidamente corrigido, afastada a mora; para limitar os encargos moratórios à multa de 2% sobre o valor inadimplido e aos juros moratórios de 1% ao mês, excluído qualquer outro encargo. Condeno o réu ao pagamento das custas e dos honorários de advogado, arbitrados estes em 10% do valor da causa. (...)” Sustenta, em síntese, a legalidade das cláusulas contratuais, tais como: taxa de juros e comissão de permanência. Defende a impossibilidade da repetição do indébito e do afastamento da mora. Assevera a necessidade de exclusão do pagamento das custas processuais e a redução dos honorários advocatícios, requerendo o provimento do recurso. Custas recolhidas, fls. 180/183. Contrarrazões apresentadas, fls. 191/199. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo, Inicialmente, destaco que a relação jurídica havida entre as partes é típica relação de consumo, nos termos do art. 3º, § 2º, do CDC. A matéria resta, inclusive, sumulada pelo STJ: "Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Dessa maneira, sendo inquestionável a aplicabilidade da legislação consumerista ao contrato sub judice, aplica-se ao caso o disposto no art. 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;(...)". O art. 51 do CDC ainda declara nulas de pleno direito, "entre outras", as cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade" (inciso IV). Por outro lado, tem como presumida vantagem exagerada quando se revelem pela cláusula ofendidos princípios fundamentais do sistema jurídico, ameaçado o equilíbrio contratual, ou onerosidade excessiva "para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso" (§ 1º do citado dispositivo legal). É um rol, portanto, não exaustivo. Dessa forma, afetado o direito público subjetivo de o consumidor obter da jurisdição a declaração de nulidade de cláusula contratual que contrarie dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, ou que não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes, possível é a revisão dos contratos, visto a legislação consumerista ter relativizado o princípio pacta sunt servanda. Essa possibilidade de revisão dos contratos se insere nos princípios também consagrados pelo Código Civil, de condicionar a liberdade de contratar "em razão e nos limites da função social do contrato", obrigando que os contratantes guardem, "assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé" (arts. 421 e 422 do Código Civil). Entretanto, ainda que se trate de contrato de adesão, verifica-se que a parte autora tomou conhecimento de suas cláusulas e livremente as aceitou quando assinou a avença, tomando o empréstimo do Banco Réu e comprometendo-se a pagar as prestações. Dessa forma, a análise das cláusulas contratuais deve ser feita com parcimônia, a fim de que se proceda ao seu exame sem perder de vista o princípio da pacta sunt servanda, impedindo, contudo, o estabelecimento de cláusulas vedadas em nosso ordenamento jurídico, desde que expressamente apontadas na exordial como abusivas, nos moldes da Súmula 381 do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.” Dos juros remuneratórios: O STJ entende que não incide a limitação a 12% a.a. (doze por cento ao ano), prevista no Decreto nº 22.626/33, salvo hipóteses legais específicas, visto que as instituições financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional, são regidas pela Lei nº 4.595/64. Destarte, no que toca à contenção dos juros remuneratórios, a 2ª Seção do STJ através do julgamento do Resp. nº 1.061.530/RS, submetido ao rito previsto no art. 543-C do CPC, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, publicado no DJe de 10.03.2009, consolidou o entendimento de que: "a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como dispõe a Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É inviável a utilização da Selic - taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - como parâmetro de limitação de juros remuneratórios; e) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do caso concreto; f) demonstrado o excesso, deve-se aplicar a taxa média para as operações equivalentes, segundo apurado pelo Banco Central do Brasil." Assim, não há que se falar em limitação dos juros remuneratórios ao patamar anual de 12% a.a. (doze por cento ao ano), medida que poderia até mesmo inviabilizar a própria movimentação do mercado econômico/financeiro, em função da inevitável insegurança que teriam as instituições financeiras em celebrar contratos de empréstimo com particulares, frente à possibilidade de ver as cláusulas consensualmente pactuadas serem modificadas de modo a sempre beneficiar o mutuário, solução que iria totalmente de encontro ao princípio do pacta sunt servanda. De afirmar-se que os Tribunais Superiores declinam o posicionamento de que as taxas de juros praticadas pelas entidades componentes do Sistema Financeiro não podem ser abusivas, sendo parâmetro a taxa média de mercado, entendimento esse sumulado pelo STJ no verbete 296, mutatis mutandis: "Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco central do Brasil, limitada ao percentual contratado". Aliás, aludido parâmetro se revela o mais adequado na atualidade para verificar a presença de abusividade nos contratos, tendo em vista que a referida taxa é encontrada pelo Banco Central, órgão responsável pela variação de juros. No caso, ratifico e faço integrar a este Voto Condutor a seguinte motivação da sentença apelada: Infere-se do contrato juntado pelo réu que foram pactuados juros de 22,88% ao ano, sendo o CET de 34,80%. A taxa média de mercado à época da contratação, junho de 2009, era de 26,85%, conforme tabela divulgada pelo Banco Central e disponível em seu site. O custo efetivo anual, de 34,80%, excede consideravelmente a taxa média de juros praticada pelo mercado à época da contratação, junho de 2009. Evidencia-se, desta forma, a abusividade alegada, pois consoante entendimento majoritário acerca do tema, é ilegal a taxa de juros que ultrapassa a taxa média praticada no mercado à época da contratação, percentuais que podem ser conferidos em tabela do Banco Central, disponível no sítio do Banco Central. Note-se que o custo efetivo do contrato ultrapassa a média de juros praticada. O custo efetivo total compreende a taxa de juros pactuada no contrato, tributos, tarifas, seguros e outras despesas cobradas do cliente, mesmo que relativas ao pagamento de serviços de terceiros contratados pela instituição, inclusive quando essas despesas forem objeto de financiamento. Por esta razão, não pode ser ignorado o custo do contrato e levar-se em consideração apenas a taxa de juros, sem a incidência dos demais encargos que recaem sobre o consumidor, pois estes compõem o valor da prestação a ser assumida pelo consumidor. Com tal razão, imperiosa é manutenção da sentença neste item. Dos encargos moratórios: Em análise detida do contrato firmado entre as partes, observo que o mesmo prevê no item 15 (fl. 125), no caso de atraso no pagamento, multa de 2% (dois por cento), juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e comissão de permanência. O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento de que é cabível a cobrança da comissão de permanência para o período de inadimplência, desde que (i) esteja, expressamente, prevista no contrato, (ii) não ultrapasse a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato e (iii) não seja cumulada com a correção monetária, com os juros remuneratórios e moratórios, nem com a multa contratual. (Súmulas 30, 294, 296 e 472/STJ). A comissão de permanência é um encargo em razão da inadimplência, sendo seu percentual, legal, somente quando restrito à soma dos juros remuneratórios, juros moratórios e multa moratória. Assim, entende-se que possui natureza tríplice: remuneratória, pelo capital emprestado (juros remuneratórios), compensatória, pela demora no pagamento (juros moratórios) e sancionadora, em razão do inadimplemento (multa). Dessa forma, quando a cobrança da comissão de permanência supera a soma dos juros remuneratórios, juros moratórios e multa moratória, ela é considerada ilegal, tendo em vista o estabelecido pelo STJ. Portanto, correta a sentença para limitou os encargos moratórios a: juros moratórios de 1% a.m. e multa de 2%. Da restituição/compensação: No que tange à devolução ou à compensação das quantias eventualmente pagas a maior pela parte autora, entendo que dita obrigação constitui consectário lógico da apuração da cobrança indevida praticada pela parte acionada, para que não haja enriquecimento ilícito da instituição financeira. A respeito, o disposto no art. 42 do CDC: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. No julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676.608/RS, a Corte Especial do STJ fixou a tese no sentido de que “a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.” A referida Corte restringiu a eficácia temporal da decisão e definiu que, para os contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos, o entendimento somente poderá ser aplicado aos indébitos cobrados após a data da publicação do acórdão, ou seja, após 30/03/2021. Confira-se a ementa dos referidos embargos de divergência: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1.
Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.” (STJ, EAREsp nº 676.608/RS, Rel. Min. OG Fernandes, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021)(destaquei). Deste modo, em consonância com o quanto decido pelo STJ, não merece reparo a sentença neste capítulo. Da descaracterização da mora: Conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de incidente de Recurso Repetitivo no Recurso Especial 1.061.530/RS: a) o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora; b) não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. Demonstrada a abusividade do contrato, fica descaracterizada a mora. Dos ônus sucumbenciais: Por fim, igualmente não prospera a pretensão da instituição bancária apelante de ver afastada a sua condenação ao pagamento dos ônus da sucumbência. É que, além de ter motivado o ajuizamento desta ação, ao proceder à cobrança de juros remuneratórios abusivos, apresentou resistência e, restou vencida, pelo que, seja em razão do princípio da causalidade, como o da sucumbência, deve suportar o pagamento dos ônus sucumbenciais. Em relação a redução dos honorários advocatícios, observa-se que o juízo de origem fixou no percentual mínimo de 10% (dez por cento), e, portanto, não cabe redução, com fundamento no § 3º do art. 20 do CPC/73, vigente à época. Nos termos do art. 932, inciso IV, do CPC, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a) a súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. É o caso dos autos. Conclusão: Pelas razões acima expostas, nego provimento ao recurso. Deixo de majorar a verba honorária, pois, conforme enunciado administrativo nº 07 do STJ, “somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.” Publique-se. Após o trânsito em julgado, nada mais havendo, inclusive a título de eventuais custas recursais remanescentes, com as anotações e cautelas de praxe, dê-se baixa. Salvador, 17 de dezembro de 2024. ADRIANA SALES BRAGA Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora