Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 8018442-28.2021.8.05.0000.
Executado: Marisa Aparecida De Padua Ferreira Advogado: Roberta Maira Queiroz Alves (OAB:BA40509)
Exequente: Municipio De Salvador Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0808488-68.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s):
EXECUTADO: MARISA APARECIDA DE PADUA FERREIRA Advogado(s): ROBERTA MAIRA QUEIROZ ALVES (OAB:BA40509) SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0808488-68.2015.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Trata-se de Execução Fiscal, proposta em 09/07/2015 pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR contra MARISA APARECIDA DE PADUA FERREIRA, para satisfação de crédito tributário de ISS (Imposto sobre Serviços) relativo ao exercício 2013, com fundamento na Certidão de Dívida Ativa que acompanha a exordial. O despacho inicial foi proferido em 13/07/2015, porém apenas cumprido em 04/07/2024, retornando positiva a citação, conforme AR em ID 455983093 (doc.09). A executada opôs Exceção de Pré-Executividade em ID 457957898 (doc.12), acompanhada de documentos. Na exceção, negou ser devedora do crédito tributário em questão, por não ter prestado serviços no período alegado (2013), portanto, não se observa a ocorrência do Fato Gerador e suscitou a prescrição direta do tributo. Requereu a extinção da execução. Instado a tanto, o Exequente/Excepto se manteve inerte, consoante certidão em ID 467799243 (doc.23). Os autos vieram conclusos. É o breve relatório. DECIDO É entendimento do Colendo STJ que “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” (súmula 393). As arguições da parte são compatíveis com a via eleita, motivo pelo qual passo ao julgamento. Inicialmente, não encontra guarida a tese de prescrição intercorrente suscitada, posto que a demora da citação se deu por conta de motivos inerentes aos mecanismos da Justiça, fato que não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, sendo o explícito caso da aplicação da súmula 106 do STJ, que assim dispõe: Súmula 106 do STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. Assim, não há como imputar ao exequente, de maneira unilateral, a responsabilidade pelo não andamento do feito. Por conseguinte, conforme posicionamento jurisprudencial dominante (RESP 1.340.553 RS), resta inviável o reconhecimento da prescrição intercorrente. MÉRITO No mérito, no que concerne à exceção de pré-executividade, pelo exame dos autos digitais, infere-se assistir razão à parte executada. Ainda que, enquanto ativo o cadastro do contribuinte como prestador de serviços perante o Fisco Municipal, exista presunção relativa de que o serviço tem sido prestado, o fato gerador da obrigação tributária de pagar ISS é a efetiva prestação de serviço. Recai, assim, sobre o contribuinte o ônus de provar que não prestou serviço dentro do exercício em cobrança. Nesse sentido, a jurisprudência: "O profissional autônomo submete-se a regime diferenciado de tributação pelo ISS, de modo que a base de cálculo do tributo não será o preço do serviço, sendo calculada por meio de alíquota presumida, nos termos da lei. Assim, vigorando a inscrição do contribuinte junto ao fisco municipal, a priori, o lançamento tributário está autorizado, haja vista a presunção, embora relativa, de que os serviços estão sendo prestados regularmente pelo profissional. Por outro lado, o contribuinte pode demonstrar que, apesar de vigente o registro, não prestou qualquer serviço que enseje a incidência do ISS." (TJ-BA - APL: 03067207220128050001 BA 0306720-72.2012.8.05.0001, Relator: Rosita Falcão de Almeida Maia, Data de Julgamento: 11/02/2014, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/02/2014) (grifos nossos) No caso concreto, o exequente visa à cobrança de ISS relativa ao exercício de 2013. O ISS incide sobre a prestação de serviços listados na Lei Complementar nº 116/2003, não fazendo parte deste rol os vínculos empregatícios, consoante art. 2º, inciso II. Ex vi: Art. 2o O imposto não incide sobre: I – as exportações de serviços para o exterior do País; II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras. Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. A parte devedora comprovou estar trabalhando, sob regime estatutário, desde 05/07/2006 até a atualidade para a Prefeitura de Salvador, no regime de 30 anos, conforme contracheque (ID 457957902 - doc.16) e, cumulativamente, no regime celetista, desde 01/03/2007 até 19/01/2015 para o colégio Apoio, consoante anotações em CTPS no ID ID 457957903 (doc.17). Embora não haja prova inequívoca de que seria impossível o executado exercer uma segunda atividade laborativa no período requerido é notório que a carga horária em dois locais é exaustiva, ocupando todo o horário comercial, o que inviabilizaria em tese o exercício de uma terceira atividade. Neste sentido, é possível dizer que a documentação juntada se mostrou suficiente para ilidir qualquer presunção de prestação de serviços como autônomo. Neste ínterim, a parte excipiente demonstrou que não ocorreu o fato gerador do tributo cobrado, bem como que a Municipalidade, deixou de proceder com o seu dever de dar baixa na inscrição da contribuinte, quando ultrapassado 02 anos sem o recolhimento do tributo, nos termos do art. 234 do CTMR. Art. 234 - O contribuinte que não apresentar recolhimento de tributos, ou não declarar a falta de movimentação tributável, ou não promover a atualização cadastral por período superior a 2 (dois) anos, terá sua inscrição suspensa, e poderá ser baixada caso permaneça a irregularidade, após sua intimação no Diário Oficial do Município ou por meio do endereço eletrônico, na forma do regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9548/2020) (Regulamentado pelo Decreto nº 35.390/2022) Cabe pontuar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, interpretando sistematicamente o artigo 234, do CTRMS, entende que após o prazo de 02 (dois) anos sem o recolhimento do tributo, deve o Fisco proceder, ex officio, a baixa da inscrição do contribuinte. É o que se infere do julgamento do Agravo de Instrumento número 8018442-28.2021.8.05.0000, apreciado pela segunda câmara cível. ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO REFERENTE AO EXERCÍCIO DOS ANOS DE 2013, 2014 E 2015. ISS. AUTÔNOMO. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 234, DA LEI No 7.186/2006. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO POR MAIS DE 2 ANOS. CANCELAMENTO DE OFÍCIO. DEVER DA MUNICIPALIDADE. MANTIDA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do ,Relator(a): LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, Publicado em: 14/01/2022). (grifo nosso) Dessa forma, ainda que o tributo fosse devido, caberia ao Fisco observar as disposições do artigo 234, do CTRMS, procedendo a cobrança apenas dos primeiros dois anos inadimplidos. Ao Fisco, incumbe fiscalizar a exigibilidade dos títulos a serem executados antes de ajuizar as correspondentes execuções fiscais. O executado, trouxe prova de que o Município exequente estava ciente quanto à possibilidade de inocorrência do fato gerador, uma vez que não houve pagamento do tributo. Assim sendo, mostra-se nulo e inexigível o crédito tributário exequendo, razão pela qual deve ser extinta a presente execução fiscal. Por isso e por tudo que foi exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade, para declarar a nulidade das certidões de dívida ativa que fundamentam a presente demanda, bem como a sua inexigibilidade, EXTINGUINDO a execução fiscal. Custas pelo exequente, cujo pagamento é dispensado em face da isenção de que goza o Município de Salvador. Contudo, em obediência ao princípio da causalidade, condeno o excepto ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico. Sentença sujeita a reexame necessário, caso o crédito tributário em discussão seja superior a 500 (quinhentos) salários-mínimos. Com recurso voluntário, subam os autos à Superior Instância, com as cautelas de praxe. Transitada esta sentença em julgado, dê-se a devida baixa e arquivem-se os autos. Com forte nos princípios da celeridade e economia processual, atribuo ao presente ato força de carta, ofício e/ou mandado para fins de citação, intimação e/ou notificação. P. R. I. Salvador/BA, data registrada no sistema PJE Luciana Viana Barreto Juíza de Direito