Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ROSALVO LIMA ANDRADE e outros (2) Advogado(s): RAFAEL SOUZA COUTINHO (OAB:BA78747-A)
APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros (2) Advogado(s): RAFAEL SOUZA COUTINHO (OAB:BA78747-A) DECISÃO
AGRAVANTE: MARCIO SANTOS MACIEL Advogado (s): HELDER DE SOUZA MATOS, ALBERTO VAZ SANTOS
AGRAVADOS: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e outro Advogado (s):ADRIANA CATANHO PEREIRA, LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, FELIPE VALENTIM DA SILVA ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA E DE COBRANÇA RELATIVA A FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SOBRESTAMENTO EM RAZÃO DO TEMA 986, DO STJ, QUE DISCUTE A TUST E A TUSD SOBRE O ICMS. ACERTO EM PARTE. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA. PEDIDOS NÃO TRIBUTÁRIOS NA AÇÃO. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA. HIPÓTESE POSSÍVEL. LEGITIMIDADE. DELINEAMENTO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DA VARA CÍVEL DE JEQUIÉ. VARA DA FAZENDA PÚBLICA NÃO INSTALADA. COMPETÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS NA DEMANDA. PLEITOS NÃO RELATIVOS AO TEMA 986, DO STJ. EXISTÊNCIA. CONTINUIDADE DO FEITO. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO PARCIAL DO PROCESSO. JURIDICIDADE. DECISÃO. REFORMA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
AGRAVANTE: DANILO BRITO FELIPE Advogado (s): HELDER DE SOUZA MATOS
AGRAVADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e outros Advogado (s):ADRIANA CATANHO PEREIRA, LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. AFASTADAS. SOBRESTAMENTO. TEMA 986. MATÉRIA PARCIALMENTE AFETADA. SOBRESTAMENTO PARCIAL. RECURSO CONHECIDO E DADO PROVIMENTO. A alegação de ilegitimidade da concessionária de energia elétrica fundada unicamente no argumento de que a lide se trata unicamente de matéria tributária não merece prosperar, notadamente em razão da lide também versar sobre ilegalidade na cobrança de tarifas de transmissão e perdas de energia, matérias estas relacionadas à prestação do serviço da concessionária, sendo evidente a sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. O Código de Processo Civil autoriza a cumulação de pedidos nos termos do art. 327, desde que os pedidos sejam compatíveis entre si; seja o juízo competente para conhecer de todos eles; e seja adequado o procedimento a todos os pedidos. No caso dos autos, inobstante as relações jurídicas firmadas sejam de naturezas distintas correspondentes a direito tributário (discussões acerca da repercussão do ICMS na energia elétrica) e consumerista (tarifas de transmissão e perdas de energia), tais matérias encontram-se relacionadas no ponto em que se discute o valor da fatura da energia elétrica, notadamente em razão das tarifas também comporem a base de cálculo do ICMS discutida na demanda de origem, a justificar o ajuizamento da lide com a cumulação de pedidos nos termos em que realizada pela parte autora, inexistindo óbice à cumulação [...] ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em, rejeitadas as preliminares, conhecer e dar provimento ao agravo, reformando a decisão, pelas razões adiante alinhadas. (TJ-BA - AI: 80167274820218050000 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2022) Portanto, a COELBA deve permanecer no polo passivo da demanda, ao menos quanto aos pedidos de natureza consumerista. II - Da alegação de cobrança de ICMS em alíquota superior ao permitido A parte autora sustenta a inconstitucionalidade da alíquota de 27% aplicada sobre o consumo de energia elétrica, sob o argumento de que o adicional de 2% violaria os princípios da seletividade e da essencialidade, os quais devem orientar a tributação sobre energia elétrica, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 745 da repercussão geral. No tocante à legislação estadual vigente à época da propositura da demanda, a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica estava prevista no art. 16, II, "i", da Lei Estadual nº 7.014/1996, que estabelecia o percentual de 25% para essa operação. Já o adicional de 2% possuía previsão no art. 16-A da mesma norma. Tal adicional encontra fundamento constitucional expresso no art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, inserido pela Emenda Constitucional nº 31/2000 e convalidado pela Emenda Constitucional nº 42/2003. A constitucionalidade dessa majoração foi analisada e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 592.152 (Tema 1305 da Repercussão Geral), ocasião em que foi fixada a seguinte tese: "O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza." No mesmo sentido, destaca-se o precedente: EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%. Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3. A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4. No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. 5. A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).(STF - RE: 1467163 CE, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 26/02/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-03-2024 PUBLIC 06-03-2024) (Grifos nossos). Ressalte-se que a Lei Estadual nº 7.014/1996 foi alterada pela Lei nº 14.629/2023, em observância ao julgamento do RE 714.139 (Tema 745) pelo Supremo Tribunal Federal, que vedou a aplicação de alíquota majorada do ICMS nas operações de transmissão e distribuição de energia elétrica. O Tema 745 da repercussão geral trata do alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, tendo sido fixada a seguinte tese: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." O Supremo Tribunal Federal procedeu à modulação dos efeitos da decisão para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021, data de início do julgamento do mérito. EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29%, PARA UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECONHECIMENTO DO DIREITO À REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. INEXISTÊNCIA DE INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO CONTIDO NA PRETENSÃO INICIAL. 1. No julgamento do Tema 745 da repercussão geral, esta CORTE fixou a seguinte tese: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.". 2. Houve a modulação dos efeitos dessa decisão, estipulando-se que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714.139-RG/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Red. do Acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, Dje de 15/03/2022. 3. Na presente hipótese, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 1º/4/2021, os efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral) somente serão aplicáveis a partir do exercício financeiro de 2024. 4. Quanto ao argumento de inaplicabilidade da alíquota a partir do exercício de 2024, não há falar em inovação, pois a pretensão recursal está contida no pedido formulado na petição inicial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - RE: 00000000000001541378 PR - PARANÁ, Relator.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 10/06/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-06-2025 PUBLIC 24-06-2025) (Grifos nossos). Com a Lei nº 14.629/2023, o art. 16, II, "i" da Lei nº 7.014/1996 foi revogado, passando a operação de energia elétrica a ser incluída na alínea "g", inciso I, do art. 15, que trata da alíquota geral do ICMS, com a seguinte redação: Art. 15. As alíquotas do ICMS são as seguintes: I - 20,5% (vinte e meio por cento): (...) g) nas operações com energia elétrica, inclusive na entrada oriunda de outra unidade da federação. (Redação dada pela Lei nº 14.629/2023, efeitos a partir de 07/02/2024). Ressalte-se que anteriormente a essa alteração, a alíquota geral era de 18%, o que deve ser considerado para fins de cumprimento de sentença. No caso em apreço, tendo a ação sido ajuizada em 30 de outubro de 2018, mostra-se aplicável a modulação de efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 745 da repercussão geral, que estabeleceu a produção de efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações propostas até 05 de fevereiro de 2021, hipótese na qual se enquadra a presente demanda. Tal diretriz tem sido fielmente observada por diversos Tribunais de Justiça do país. Destaco, a título exemplificativo: Constitucional. Tributário. Processo civil. Apelações cíveis. Ação declaratória c/c pedido de restituição de indébito. preliminares de ilegitimidade ativa ad causam e de ofensa à dialeticidade rejeitadas. ICMS sobre energia elétrica. Alíquota de 27%, prevista no art. 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 12.670/96, c/c o art. 2º, da Lei Complementar Estadual nº 37/2003. Impossibilidade. Princípio da seletividade. Essencialidade do serviço. Art. 155, § 2º, inciso iii, da CF/88. Tese fixada em repercussão geral no RE nº 714.139-RG/SC. Tema 745. Modulação dos efeitos. Possibilidade de aplicação imediata dos efeitos da tese fixada. Adicional sobre alíquota do ICMS no serviço de energia elétrica do Fundo estadual de combate à pobreza - FECOP. Lei complementar nº 37/2003. Afastado. Restituição de indébito tributário. Art. 166, do CTN. Possibilidade. Distinção entre o pedido de restituição do indébito tributário realizado através de precatório e aquele feito por meio de compensação tributária. Tema 1262 do STF. Súmula 461 do STJ. inexistente obrigatoriedade de observância do regime constitucional de precatórios quando o contribuinte opta pela compensação tributária. Precedentes do STJ e deste TJCE. Apelação do Estado do Ceará conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e provida. Sentença reformada. Inversão do ônus de sucumbência, devendo o arbitramento dos honorários advocatícios ocorrer por ocasião da liquidação do julgado. [...] 8. Considerando que a presente ação fora proposta em 04/02/2021 e superada as questões acerca da legitimidade ativa das empresas recorrentes, verifica-se a possibilidade de aplicação imediata dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE nº 714.139-SC. 9. Ademais, embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139-SC não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, certo é que restou firmada a essencialidade do serviço de energia elétrica e, por conseguinte, a impossibilidade de considerar tal serviço como supérfluo para fins de tributação. 10. Desse modo, uma vez que o legislador estadual optou pela técnica da seletividade do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, presta-se necessária a observância deste preceito em sua eficácia positiva e negativa, de modo que a alíquota incidente sobre o imposto relativo ao serviço de energia elétrica deverá estar em estrita consonância com a sua essencialidade, não se admitindo que seja fixada em patamar superior ao praticado nos serviços e produtos em geral. 11. Portanto, entendo pelo afastamento da aplicação da alíquota do ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) para energia elétrica, prevista no Art. 44, inciso I, alínea ¿a¿, da Lei Estadual nº 12.670/96, considerando a nova redação dada pela Lei Estadual nº 12.770/97, bem como do adicional de 2% (dois por cento), disposto no Art. 2º, inciso I, alínea ¿f¿, da LC Nº 37/2003 e no Art. 47, inciso VI, do Decreto nº 33.327/2019, para incidir, tão somente, a alíquota geral aplicada para as demais mercadorias e bens. 12. Por conseguinte, cumpre apontar que se demonstra cabível a restituição do indébito tributário, vez que a demandante comprova ter assumido o respectivo encargo financeiro, nos termos do Art. 166, do CTN, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal e a aplicação de juros de mora e correção monetária, na forma do Art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. [...] IV. Dispositivo e tese 17. Apelação do Estado do Ceará conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e provida. (Apelação Cível - 0207563-84.2021.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/11/2024, data da publicação: 13/11/2024), Data de Julgamento: 11/11/2024, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2024) Ementa: Embargos de Declaração na Apelação Cível. Retratação. Ação Declaratória. Direito Tributário. ICMS. Energia Elétrica. Tema 745 STF. Modulação dos efeitos. Aplicação ao caso dos autos. Reforma do julgado. Contradição configurada. Embargos de Declaração acolhidos com efeito infringentes. I - O Supremo Tribunal Federal ao julgar o mérito do RE 714.139/SC, com repercussão geral (Tema 745), publicado em 15/03/2022, firmou o entendimento de que afigura-se inconstitucional a aplicação de alíquota de ICMS referente aos serviços de energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, considerando-se a sua essencialidade. A Suprema Corte modulou os efeitos da aludida decisão, estipulando que produzisse eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do seu mérito (05 de fevereiro de 2021). No caso concreto, tendo em vista a data de ajuizamento da ação (22/05/2019), isto é, em momento anterior ao início do julgamento do mérito do RE nº 714.139/SC, há que se aplicar ao caso dos autos a tese fixada pelo STF. II - Em consonância com a atual tese vinculante (Tema 745) e observando-se a modulação dos efeitos delineada por ocasião do julgamento do RE nº 714.139/SC, assiste razão à recorrente quanto ao direito à redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica ao patamar de 17% (dezessete por cento), além do reembolso do que recolheu a maior, devidamente atualizado, observado o prazo prescricional. III - Diante de tal desfecho, deve o ente estadual Embargado arcar com os honorários advocatícios, a serem fixados em liquidação de sentença. Embargos de Declaração conhecidos e acolhidos com efeitos infringentes. Juízo de Retratação exercido. (TJ-GO 5275412-19.2019.8.09.0051, Relator.: ÁTILA NAVES AMARAL, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/08/2022) EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL - ESSENCIALIDADE DOS SERVIÇOS - REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL BASE (18%) - RE Nº 714.139/SC - TEMA 745 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - TAXA SELIC - RETRATAÇÃO EFETIVADA - RECURSO PROVIDO. O STF, no julgamento do RE n. 714.139/SC (Tema 745), definiu a seguinte tese: "adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Decidiu, ainda, que os efeitos da decisão só produzirão efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvada as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito do RE n. 714.139/SC). Tendo esta ação sido proposta antes dessa data, a tese deve ser aplicada imediatamente. Considerando a exigência de alíquotas de ICMS superiores a 18% sobre os serviços de energia elétrica, a repetição dos valores recolhidos a maior, é a medida que se impõe, observada a prescrição quinquenal. A correção monetária deve observar a tabela da Corregedoria Geral de Justiça, a partir do pagamento indevido até o trânsito em julgado, após incidirá exclusivamente a SELIC, indexador composto que engloba juros e correção monetária. Tratando-se de condenação ilíquida, a fixação de honorários advocatícios somente ocorrerá na liquidação do julgado, de acordo com o artigo 85, § 4º, II, do CPC.(TJ-MG - AC: 50248673320188130024, Relator.: Des.(a) Armando Freire, Data de Julgamento: 07/11/2023, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/11/2023) Desse modo, reconhecendo-se a necessidade de aplicação da alíquota geral do ICMS acrescida do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, os percentuais devidos observam o seguinte escalonamento temporal: até 06/02/2024: aplica-se a alíquota de 18% + 2%, totalizando 20%; a partir de 07/02/2024: aplica-se a alíquota de 20,5% + 2%, totalizando 22,5%, conforme alteração promovida pela Lei Estadual nº 14.629/2023. Diante desse cenário, impõe-se a parcial reforma da sentença, quanto ao critério adotado para a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS. Em sede de cumprimento de sentença, deverá ser observada a aplicação dos percentuais acima delineados, mediante comprovação, pela parte autora, das faturas que indiquem a incidência de alíquotas superiores, respeitando-se a prescrição quinquenal. Para fins de atualização dos valores devidos, deverão ser aplicados, a título de correção monetária e juros de mora, os índices da taxa SELIC. III- TUST e TUSD - Legalidade da inclusão na base de cálculo do ICMS O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n. 986, firmou orientação segundo a qual a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS, por constituírem etapas indissociáveis da operação de fornecimento de energia elétrica, que se inicia com a geração e se completa com a entrega ao consumidor final. Tais tarifas não se configuram como prestação autônoma de serviço, mas, sim, como parcelas integrantes da operação única sujeita à incidência do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996. O simples fato de constarem de forma destacada na fatura do consumidor não desnatura sua essencialidade ao fornecimento da energia elétrica. Confira-se: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integra, para os fins do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." O STJ modulou os efeitos da decisão, nos seguintes termos: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (Grifos nossos). No caso concreto, a presente ação foi ajuizada em 30/10/2018, de modo que não se enquadra nas exceções previstas para restituição. Destaca-se que, apesar da pendência de julgamento do mérito da ADI n. 7195 no Supremo Tribunal Federal, permanece hígido o entendimento firmado pelo STJ no Tema n. 986, dotado de efeito vinculante nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil, cuja observância é obrigatória pelas instâncias ordinárias. Dessa forma, correta a sentença ao reconhecer a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, bem como ao indeferir o pedido de restituição dos valores recolhidos, conforme exigência jurisprudencial vinculante. IV - Da inexistência de dano moral decorrente da cobrança de valores impugnados A parte autora postula indenização por danos morais sob o argumento de que, sendo trabalhadora de baixa renda, foi impactada financeiramente pelas cobranças indevidas nas faturas de energia elétrica, o que teria lhe privado de condições mínimas de bem-estar, lazer e dignidade. Alega, ainda, que a postura das rés violaria direitos constitucionais, civis e consumeristas, perpetuando-se por anos em manifesta usura e abuso. Entretanto, tal alegação não encontra respaldo na prova dos autos. No presente caso, inexiste qualquer comprovação de que a parte autora tenha sofrido abalo moral específico decorrente das cobranças impugnadas. As alegações apresentadas, embora carregadas de apelo emocional, são genéricas e desprovidas de elementos probatórios que evidenciem a efetiva ocorrência de violação à sua dignidade ou aos seus direitos da personalidade. Ademais, a improcedência dos demais pedidos formulados na exordial, como a repetição em dobro das quantias pagas a título de perdas e transmissão de energia, e a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, reforça a ausência de conduta abusiva por parte da concessionária que pudesse ensejar reparação de ordem moral. De acordo com o Código Civil: Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." Art. 927 - "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Na hipótese em análise, não há demonstração de qualquer ato ilícito causador de lesão extrapatrimonial. Assim, correta a sentença ao indeferir o pedido de indenização por danos morais, devendo ser integralmente mantida nesse ponto, por ausência dos pressupostos legais da responsabilidade civil.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0502935-76.2018.8.05.0141 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
Trata-se de apelações cíveis interpostas, simultaneamente, por ESTADO DA BAHIA, ROSALVO LIMA ANDRADE e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - NEOENERGIA COELBA, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, nos autos da ação ordinária movida por ROSALVO LIMA ANDRADE em face de NEOENERGIA COELBA e do ESTADO DA BAHIA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, conforme teor da sentença constante do ID 85362375. Contra a referida sentença, foram interpostos embargos de declaração pelas partes, sendo acolhidos apenas os embargos opostos pelo ESTADO DA BAHIA, com a finalidade de sanar omissão quanto necessidade de observância da prescrição quinquenal e aos critérios de correção monetária aplicáveis. Em razão disso, o dispositivo da sentença passou a ter a seguinte redação (ID 85362392), in verbis:
Diante do exposto, rejeito os Embargos de Declaração opostos pela parte autora e pela COELBA e acolho os Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA, para sanar as omissões apontadas, devendo-se o dispositivo da sentença passar a ter a seguinte redação: "Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, §2o, e art. 487, I, do CPC: 1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS; 2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. 2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic. 3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil; 4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3o, do CPC; 5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.". Nas razões recursais (ID 85362395), o apelante ESTADO DA BAHIA defende a constitucionalidade da alíquota adicional de 2% de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, com base no art. 82 do ADCT, inserido pela EC nº 31/2000 e alterado pela EC nº 42/2003, que autoriza os Estados a instituírem esse adicional. Sustenta que o STF, no julgamento do RE 592.152 RG (Tema 1035), reconheceu a validade dos adicionais instituídos pelos Estados, conferindo-lhes repercussão geral. Argumenta que a legislação estadual foi atualizada pela Lei nº 14.629/2023, que revogou a alíquota majorada anteriormente aplicada à energia elétrica, adequando-a à alíquota geral do ICMS, com a incidência do adicional de 2%, excetuando-se os consumidores de baixa renda com consumo inferior a 150 kWh/mês. Requer, por fim, o provimento da apelação, com a reforma da sentença, para validar a cobrança do referido adicional. Por sua vez, nas razões recursais (ID 85362399), o apelante ROSALVO LIMA ANDRADE alega a inconstitucionalidade da alíquota de 27% do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, por entender que o adicional de 2% excedente à alíquota geral de 25% não se aplica a bens essenciais, sendo a majoração válida apenas para produtos considerados supérfluos. Afirma que qualquer acréscimo à alíquota que ultrapasse o patamar da alíquota geral revela-se inconstitucional, em razão da essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, nos termos da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n.º 7128. Sustenta ainda a ilegalidade da inclusão das rubricas "Transmissão" e "Perdas de energia" nas faturas de energia, sob o fundamento de violação ao princípio da legalidade tributária, uma vez que tais valores não estariam previstos em lei específica que autorizasse o repasse ao consumidor final. Defende que, no caso da "Transmissão", inexiste relação jurídica direta entre o consumidor e a concessionária transmissora de energia elétrica, não se justificando sua cobrança pela distribuidora. Quanto à rubrica "Perdas de energia", argumenta que estas decorrem da própria operação da concessionária, estando absorvidas no custo da tarifa de distribuição, cuja previsão legal já contempla perdas técnicas e comerciais. A cobrança destacada e autônoma, segundo o apelante, configuraria bis in idem, violando os princípios constitucionais da moralidade administrativa e eficiência (art. 37 da CF). Alega, ainda, que a cobrança reiterada e indevida comprometeu sua dignidade e capacidade financeira, violando direitos fundamentais (arts. 5º, V e X da CF), normas do Código Civil (arts. 186, 187 e 927) e do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VI). Requer, ao final, o provimento do recurso para que: i) seja determinada a restituição dos valores indevidamente pagos a título de ICMS, incidentes sobre as faturas de energia elétrica com alíquota superior à geral aplicável, inclusive quanto aos montantes recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, acrescidos de correção monetária e juros moratórios; ii) seja reconhecido o direito à restituição em dobro dos valores pagos nas rubricas denominadas "Transmissão" e "Perdas de energia", relativamente ao período de 10 (dez) anos anteriores à propositura da ação, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor; iii) seja a parte adversa condenada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor pleiteado na exordial; iv) sejam fixados os honorários sucumbenciais em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa ou, subsidiariamente, em valor equitativo, conforme previsão do art. 85, §2º e §8º, do Código de Processo Civil. Por fim, a COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA - NEOENERGIA COELBA também interpôs recurso de apelação (ID 85362400), insurgindo-se contra a sentença que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva, reconhecendo-a como parte legítima na relação jurídica em discussão. Sustenta que sua atuação limita-se à condição de arrecadadora de tributos e operacionalizadora da cobrança de valores regulados pela ANEEL, sendo compelida ao cumprimento das normas regulatórias e da legislação estadual e federal. Argumenta que a fixação da alíquota de ICMS é de competência exclusiva do Estado da Bahia, e que a COELBA apenas repassa os valores arrecadados ao ente estadual, por força legal, não podendo figurar no polo passivo da demanda quanto ao tema tributário. Alega, nesse ponto, que a ausência de competência para instituir ou alterar tributo implica ausência de pertinência subjetiva à lide. Sustenta que o mesmo raciocínio se aplica à cobrança de encargos setoriais como TUSD, TUST, perdas de energia, cuja fixação compete à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), de modo que eventual pretensão contra tais rubricas deveria ser dirigida diretamente à autarquia reguladora. Acrescenta que a majoração da alíquota de ICMS para 27% foi realizada nos termos da Lei Estadual n. 7.988/2001, com fundamento na Emenda Constitucional n. 31/2000, que autorizou os Estados a instituírem adicional para o financiamento de Fundos de Combate à Pobreza. Destaca, por fim, que o Supremo Tribunal Federal validou a cobrança desse adicional no julgamento do RE 592.152 (Tema 1.305 da repercussão geral). Ao final, requer: a) o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, com a consequente extinção do feito sem resolução de mérito (art. 485, VI, CPC); b) a exclusão da condenação em custas e honorários advocatícios; c) subsidiariamente, a redução do percentual fixado a título de verba sucumbencial, diante da alegada sucumbência mínima. Em contrarrazões (ID 85362404), o autor-apelado ROSALVO LIMA ANDRADE sustenta que a cobrança da alíquota superior a 25%, mesmo sob o argumento de adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, é arbitrária e injustificável, configurando prática abusiva que impõe a restituição dos valores pagos indevidamente. Requer o desprovimento do recurso. A COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA - NEOENERGIA COELBA, por sua vez, apresentou contrarrazões ao recurso interposto por ROSALVO LIMA ANDRADE (ID 85362408), reiterando integralmente os argumentos lançados em sua apelação e pugnando pelo não provimento do recurso adverso. Regularmente intimado, o Estado da Bahia quedou-se inerte, deixando transcorrer in albis o prazo para manifestação, conforme certificado nos autos (ID 85362410). É o relatório. Decido. Conforme relatado,
trata-se de apelações cíveis interpostas por ESTADO DA BAHIA, ROSALVO LIMA ANDRADE e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA - NEOENERGIA COELBA, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Jequié, que julgou parcialmente procedente a ação ordinária, reconhecendo, de forma condicionada, o direito à restituição dos valores pagos a título de ICMS em alíquota superior à permitida, afastando os demais pedidos autorais, notadamente quanto à exclusão das rubricas "Transmissão" e "Perdas de energia" e ao pleito de indenização por danos morais. A presente controvérsia envolve a análise dos seguintes pontos controvertidos: Alegação de ilegitimidade passiva da Companhia de Eletricidade da Bahia - COELBA; Legalidade da alíquota de 27% de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica; Validade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; Pedido de restituição em dobro dos valores pagos indevidamente a título de "Transmissão" e "Perdas de energia"; Pedido de indenização por danos morais. I - Da alegada ilegitimidade passiva da COELBA A concessionária COELBA sustenta sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que atua apenas como arrecadadora dos tributos, sem dispor de competência para instituir ou definir alíquotas de ICMS, o que afastaria sua pertinência subjetiva quanto aos pedidos de natureza tributária. Todavia, a preliminar não merece acolhimento. Com efeito, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em ações que discutem exclusivamente a legalidade da incidência do ICMS sobre energia elétrica, a legitimidade passiva é do ente estadual, titular da competência tributária (art. 155, II, da CF/88), não da concessionária que apenas arrecada e repassa os valores ao fisco estadual. Tal entendimento encontra respaldo no seguinte julgado: "PROCESSUAL CIVIL. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO EM QUE SE DISCUTE COBRANÇA DE ICMS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTADUAL. [...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica." (STJ - REsp 1.718.090/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/08/2018) Todavia, na presente demanda, a pretensão não se limita à discussão da legalidade da alíquota do ICMS, tampouco se restringe à sua base de cálculo. O autor-apelante ROSALVO LIMA ANDRADE, veiculou na petição inicial pedidos autônomos e cumulativos, atinentes à relação de consumo mantida com a COELBA, a saber: "d - Seja o Autor restituído em dobro dos valores pagos com o título de transferência e perdas de energia indevidamente pagas nos 10 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, conforme artigo 205, do Código Civil, acrescidos de juros de mora desde a infração civil e atualização monetária e a contar da citação, nos termos do artigo 876, do Código Civil, cujo quantum será apurado na liquidação da sentença. e - Indenização por danos morais efetivamente sofridos no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais);" Tais pedidos ultrapassam o campo da estrita relação tributária e situam-se no âmbito do Direito do Consumidor, o que impõe o reconhecimento da legitimidade passiva da concessionária para responder por essas matérias, enquanto fornecedora de serviços públicos essenciais, nos termos do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8016762-08.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento nº 8016762-08.2021.8.05.0000, de Jequié, tendo como litigantes os acima nominados. ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao agravo, pelas razões adiante expostas. Salvador, data registrada no sistema. (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80167620820218050000, Relator.: EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2022) (Grifos nossos). PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8016727-48.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, alínea "b", do Código de Processo Civil: 1. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela NEOENERGIA COELBA e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação, exclusivamente para afastar a condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, considerando que os pedidos formulados em seu desfavor foram integralmente rejeitados. 2. Dou provimento à Apelação do ESTADO DA BAHIA para manter a cobrança de alíquota de 2% correspondente ao Fundo de Combate à Pobreza. 3. Dou parcial provimento à apelação de HERBERTH NOVAES COUTO, para reformar a sentença e reconhecer seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS sobre energia elétrica, observando-se os parâmetros fixados no Tema 745 da Repercussão Geral (RE 714.139/SC), com base nos seguintes critérios: a. Até 06/02/2024: incide a alíquota de 18% + 2%, totalizando 20%; b. A partir de 07/02/2024: incide a alíquota de 20,5% + 2%, totalizando 22,5%, conforme redação dada pela Lei Estadual nº 14.629/2023. A restituição deverá ser postulada em fase de cumprimento de sentença, mediante apresentação, pela parte autora, das faturas que comprovem a incidência de alíquota superior à devida, respeitando-se a prescrição quinquenal. Para fins de atualização, incidirá a taxa SELIC como índice único de correção monetária e juros de mora. Por se tratar de condenação ilíquida, os honorários advocatícios deverão ser fixados na fase de liquidação de sentença, conforme o art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Para prevenir a interposição de embargos de declaração meramente protelatórios, considero desde já prequestionados todos os dispositivos legais invocados pelas partes. Alerto, ainda, que eventual embargos com propósito de rediscutir matéria já decidida, de simples prequestionamento ou de evidente caráter procrastinatório, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º do CPC. Cumpre registrar que, nos termos do art. 1.021, §4º do CPC, a interposição de agravo interno contra a presente decisão, caso manifestamente inadmissível ou unanimemente improvido, sujeitará o recorrente à multa de 1% a 5% sobre o valor atualizado da causa. Ressalta-se que o benefício da gratuidade judicial, nos moldes do art. 98, §4º do CPC, não isenta o pagamento deste encargo, constituindo tal pagamento requisito essencial para a admissibilidade de eventuais recursos subsequentes, conforme expressamente previsto no art. 1.021, §5º do CPC. Transcorrido o prazo recursal, proceda-se à baixa no sistema PJE - 2º Grau, com o retorno dos autos ao juízo de origem, independente de nova conclusão. Publique-se. Intime-se. Cópia da presente decisão poderá servir como ofício/mandado intimatório. A Secretaria cumprirá a decisão por meio eletrônico que for possível. Salvador, data registrada em sistema. DES. RICARDO REGIS DOURADO Relator (RRD7)