Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):
EXECUTADO: UP LOG COMERCIAL DE COSMETICOS EIRELI e outros (4) Advogado(s): MATHEUS DOROTHEA MANSUL DE ALMEIDA (OAB:SP408065) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0782443-22.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
Vistos, etc.
Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo ESTADO DA BAHIA em face de UP LOG COMERCIAL DE COSMÉTICOS EIRELI e outros, objetivando a cobrança de crédito tributário relativo ao ICMS declarado e não recolhido, consubstanciado no Processo Administrativo Fiscal nº 8500000024185, referente aos fatos geradores ocorridos em 30 de junho de 2017 e 31 de julho de 2017, conforme Declaração e Apuração Mensal do ICMS - DMA apresentada pela própria contribuinte. No curso da execução, foi incluído no polo passivo WAGNER BARBOSA DE SOUZA, na condição de corresponsável pelo débito tributário. Regularmente intimado, WAGNER BARBOSA DE SOUZA opôs Exceção de Pré-Executividade, sustentando, em síntese, sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que não exercia função de administração da empresa executada à época dos fatos geradores do tributo, inexistindo, portanto, qualquer enquadramento nas hipóteses de responsabilidade previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional. Para corroborar suas alegações, juntou aos autos contrato social e alterações contratuais da pessoa jurídica. Intimado a se manifestar, o ESTADO DA BAHIA apresentou impugnação à Exceção de Pré-Executividade, na qual esclareceu que a execução fiscal visa à cobrança de ICMS regularmente declarado pela empresa e não pago. No tocante à responsabilidade do Excipiente, reconheceu que a documentação acostada comprova que WAGNER BARBOSA DE SOUZA não exercia função de administração da sociedade no período correspondente aos fatos geradores, os quais estavam sob a gestão exclusiva do sócio FERNANDO FURLAN. Aduziu, contudo, que a inclusão do Excipiente no polo passivo decorreu da ausência de comunicação à Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia acerca de sua retirada da sociedade, obrigação acessória prevista no art. 34 da Lei Estadual nº 7.014/96, motivo pelo qual seu nome constou da Certidão de Dívida Ativa no momento do ajuizamento da execução. Diante disso, o Estado manifestou concordância com a exclusão do Excipiente do polo passivo, informando, inclusive, que estão sendo adotadas as providências administrativas necessárias para a emissão de nova Certidão de Dívida Ativa, sem a indicação de seu nome. No que se refere aos honorários advocatícios, o Exequente pugnou pela inaplicabilidade da condenação em sucumbência, invocando o princípio da causalidade, sob o fundamento de que a necessidade de inclusão do Excipiente decorreu de sua própria omissão quanto ao cumprimento da obrigação acessória de atualização cadastral perante o Fisco. Subsidiariamente, requereu que eventual fixação de honorários observe os critérios do art. 85, §§ 2º e 8º, bem como do art. 90, § 4º, do Código de Processo Civil. Ao final, o Estado requereu o regular prosseguimento da execução fiscal em face do corresponsável FERNANDO FURLAN, com a realização de pesquisas patrimoniais por meio dos sistemas SISBAJUD e RENAJUD, uma vez que este já se encontra regularmente citado nos autos. É o relatório. Decido. A Exceção de Pré-Executividade comporta conhecimento no presente caso, porquanto veicula matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo Juízo, consistente na alegada ilegitimidade passiva do Excipiente, a qual pode ser aferida a partir de prova pré-constituída constante dos autos, prescindindo de dilação probatória. No mérito, a controvérsia cinge-se à possibilidade de manutenção de WAGNER BARBOSA DE SOUZA no polo passivo da execução fiscal, à luz das regras de responsabilidade tributária previstas no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Consoante dispõe o referido dispositivo legal, a responsabilização pessoal por créditos tributários exige a demonstração de que o sócio ou terceiro tenha exercido poderes de direção, gerência ou representação da pessoa jurídica, além da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos. Assim, a mera condição de sócio, desacompanhada do exercício de funções administrativas, não autoriza, por si só, o redirecionamento da execução fiscal. No caso concreto, a documentação acostada aos autos pelo Excipiente, notadamente o contrato social e suas alterações, evidencia que WAGNER BARBOSA DE SOUZA não exercia função de administração da sociedade executada à época dos fatos geradores, ocorridos em 30 de junho de 2017 e 31 de julho de 2017. Ao contrário, verifica-se que a gestão da empresa estava atribuída exclusivamente ao sócio FERNANDO FURLAN, responsável pela condução administrativa da pessoa jurídica no período em que se deu o inadimplemento do ICMS ora executado. Tal circunstância, inclusive, foi expressamente reconhecida pelo próprio ESTADO DA BAHIA em sua manifestação, o qual anuiu com a exclusão do Excipiente do polo passivo, reconhecendo a ausência de enquadramento nas hipóteses legais de responsabilidade tributária pessoal previstas no art. 135 do CTN. O argumento apresentado pelo Exequente no sentido de que a inclusão do Excipiente decorreu da ausência de comunicação à Secretaria da Fazenda acerca de sua retirada da sociedade, embora relevante no âmbito administrativo, não tem o condão de suprir os requisitos legais exigidos para a responsabilização tributária pessoal. A inobservância de obrigação acessória prevista no art. 34 da Lei Estadual nº 7.014/96 não se confunde com a prática de atos de gestão ou com a infração material apta a ensejar o redirecionamento da execução fiscal, nos termos do art. 135 do CTN. A título de exemplo, observe-se a jurisprudência: APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO SEM PODER DE GERÊNCIA OU DE ADMINISTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em ação declaratória, julgou procedente o pedido para declarar a ilegitimidade passiva da autora em relação aos débitos tributários da empresa da qual era sócia minoritária, bem como para determinar a exclusão de seu nome das certidões de dívida ativa. 2. Não há se falar em nulidade da sentença em virtude de substituição de testemunha fora das hipóteses do art. 451 do Código de Processo Civil, pois sequer ocorreu a substituição, tendo sido tomado o depoimento na condição de testemunha do juízo. Além disso, não houve qualquer prejuízo à defesa, pois o depoimento apenas ratificou o teor de documento juntado anteriormente aos autos. 3. Extrai-se dos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional que os sócios de uma empresa só podem ser responsabilizados em virtude de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. 3.1. Ademais, conforme a Súmula 430 do STJ, ?O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.? 3.2. Tratando-se de sócio minoritário e sem qualquer poder comprovado de gerência ou administração da empresa, de direito ou de fato, não lhe pode ser atribuída a responsabilidade pelos débitos tributários da sociedade. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07027394420218070018 1628585, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/10/2022, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 26/10/2022) (grifos nossos) Dessa forma, inexistindo prova de que o Excipiente tenha exercido poderes de administração ou praticado atos com excesso de poderes ou infração legal relacionados ao inadimplemento do tributo, impõe-se o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, com a consequente exclusão do polo passivo da execução fiscal. No que concerne aos honorários advocatícios, embora a Exceção de Pré-Executividade seja acolhida para excluir o Excipiente da lide, verifica-se que a sua inclusão no polo passivo decorreu da omissão no cumprimento de obrigação acessória de atualização cadastral perante o Fisco, circunstância que ensejou a indicação de seu nome na Certidão de Dívida Ativa quando do ajuizamento da execução. Nesse contexto, mostra-se aplicável o princípio da causalidade, segundo o qual os ônus sucumbenciais devem ser suportados por quem deu causa à instauração do incidente. Ademais, não houve extinção do crédito tributário nem da execução fiscal, a qual prosseguirá regularmente em face do corresponsável administrador FERNANDO FURLAN, circunstância que afasta a fixação de honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Corroborando com o entendimento supra, veja-se o julgado do STJ a seguir: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO EM RELAÇÃO A UM SÓCIO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL. LIMITES E CRITÉRIOS DOS §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º do artigo 85 do CPC/2015. APLICABILIDADE. 1. A controvérsia diz respeito a matéria inerente ao proveito econômico a ser considerado na fixação dos honorários advocatícios pelo acolhimento de Exceção de Pré-executividade. 2. O artigo 85 do CPC/2015 estabelece que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os percentuais delimitados no § 3º. Assevera ainda o indigitado artigo em seu § 6º que os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito. 3. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 107-108, e-STJ, destaquei): "No presente caso, a quantificação dos honorários não tem relação direta com o valor da dívida, não se podendo utilizá-la como parâmetro para a condenação em honorários advocatícios. De fato, com relação à quantificação da verba honorária a cargo da União, o disposto no § 8º do artigo 85 do NCPC é de observância obrigatória.(...) Considerando que o § 8º do artigo 85 do NCPC remete aos parâmetros de seu parágrafo § 2º, tenho que, para a adequada a mensuração dos honorários advocatícios, na presente hipótese, o proveito econômico deve observar a circunstância de que a exceção de pré-executividade somente reconheceu questão meramente processual (ilegitimidade passiva). O direito de crédito da Fazenda Nacional não foi discutido em seu aspecto substancial. Desta forma, a dívida não foi extinta, nem a execução fiscal, portanto, o proveito econômico, não pode partir da análise simplista de corresponder à integralidade do valor exequendo. (...)" Precedentes: REsp 1.657.288/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/10/2017; REsp 1.671.930/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 30/6/2017. 6. Agravo Interno não provido". (AgInt no REsp 1665300/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). Por conseguinte, a Exceção de Pré-Executividade deve ser acolhida exclusivamente para excluir o Excipiente do polo passivo, sem condenação do Exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais, devendo a execução fiscal prosseguir em relação ao responsável remanescente. Quanto à alegação de prescrição intercorrente, compulsando os autos, observa-se que, após a primeira tentativa de citação restar infrutífera, a presente Execução Fiscal foi regularmente suspensa nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/80, em 12/08/2024 (ID 457969622), com a consequente interrupção da marcha processual nos moldes legalmente previstos. Tal suspensão decorreu da não localização da executada naquele momento, circunstância que, por si só, não é suficiente para caracterizar a ocorrência da prescrição intercorrente. Com efeito, verifica-se que a Fazenda Pública Estadual em nenhum momento permaneceu inerte. Ao contrário, adotou providências e requereu diligências tendentes à localização da devedora e à satisfação do crédito tributário, demonstrando atuação diligente e contínua na condução do feito executivo. Assim, não se pode imputar ao Exequente qualquer desídia ou abandono do processo. Desse modo, impõe-se afastar a argumentação deduzida pelos Excipientes, pois a configuração da prescrição intercorrente não decorre da mera passagem do tempo. Para o seu reconhecimento, é indispensável o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais, notadamente a ciência inequívoca da Fazenda Pública acerca da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis, seguida de inércia injustificada pelo lapso temporal correspondente ao prazo prescricional do crédito tributário, o que manifestamente não ocorreu no caso concreto. Ressalte-se que a prescrição intercorrente somente se aplica nas hipóteses em que, após a intimação do Exequente quanto à frustração das diligências de localização do devedor ou de seus bens, a execução permanece paralisada por ausência de impulso útil por período idêntico ao da prescrição da ação, sem qualquer iniciativa eficaz da Fazenda Pública. Tal cenário não se verifica nos presentes autos, nos quais a paralisação processual decorreu do regular cumprimento de despachos judiciais e da própria dinâmica do aparato judiciário. Essa compreensão está em plena consonância com as teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.340.553/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, segundo o qual a prescrição intercorrente somente se configura quando caracterizada a inércia da Fazenda Pública após o cumprimento das formalidades previstas no art. 40 da LEF. O referido entendimento, ademais, harmoniza-se com a Súmula nº 106 do STJ, segundo a qual a demora na prática de atos processuais imputável exclusivamente ao Judiciário não pode prejudicar a parte diligente. No caso em exame, resta evidente que eventual paralisação do feito não pode ser atribuída ao Estado da Bahia, mas sim ao trâmite necessário para o cumprimento do despacho que determinou a citação da executada por mandado, afastando, por completo, a alegação de inércia processual apta a ensejar a prescrição intercorrente.
Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE o pleito de ilegitimidade da Executada WAGNER BARBOSA DE SOUZA para excluí-lo desta Execução e também da própria CDA. Condeno o Estado da Bahia no ônus sucumbencial, já que incluiu indevidamente o Excipiente no título, em um salário mínimo, nos termos do § 8º do art. 85 do CPC. Intime-se o Estado da Bahia para que, em 10 dias, se manifeste sobre o regular funcionamento da empresa executada, justificando, em sendo o caso, a necessidade de citação dos demais corresponsáveis com poderes de administração. P. R. I. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 2 de fevereiro de 2026. ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS Juiz de Direito