Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
INTERESSADO: CARMEN LUCIA DE SOUZA RECH Advogado(s): BERNARDO PEREIRA GOMES (OAB:BA17131), FABRICIO MOREIRA SANTOS (OAB:BA15333), JACKSON PEREIRA GOMES (OAB:BA10254), MOISES GOMES DE OLIVEIRA NETO (OAB:BA45214)
INTERESSADO: UNIVERSIDADE DO SUDOESTE Advogado(s): WILSON MARCILIO DOS SANTOS (OAB:BA92-B) SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS, CÍVEL E COM, CONSUMIDOR, REG. PÚB. E ACID. DE TRAB. DE ITAPETINGA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0500190-76.2015.8.05.0126 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS, CÍVEL E COM, CONSUMIDOR, REG. PÚB. E ACID. DE TRAB. DE ITAPETINGA
Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c pedido de danos morais e tutela antecipada que move CARMEN LÚCIA DE SOUZA RECH em desfavor da UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA (UESB), todos devidamente qualificados. Narra a petição inicial que a requerente é servidora pública do Estado da Bahia, ocupante de cargo efetivo de Professora Titular na Universidade requerida, individualizada sob a matrícula 72.000354-6. Alega que ao longo de sua trajetória funcional, iniciada em 1986, exerceu diversos cargos em comissão e funções de confiança envolvendo atribuições de direção, chefia e assessoramento. Relata que a partir de maio de 2009, por meio da Portaria nº 0803, foi designada para responder pelo cargo de Assessora Acadêmica no Campus de Itapetinga-BA, função provida de gratificação correspondente ao símbolo DAS-3, com efeitos retroativos a 23/04/2009. Contudo, apesar de ter exercido efetivamente as atribuições inerentes à função até o ano de 2012, a Administração Pública não efetuou o pagamento da referida gratificação de 30% (trinta por cento) sobre o valor do símbolo correspondente, conforme assegurado no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia Sustenta ainda que, somando-se o período trabalhado na função de Assessora Acadêmica aos períodos anteriores em que exerceu outros cargos de direção e chefia, perfaz o requisito temporal necessário para a concessão da estabilidade financeira, benefício este que lhe foi negado administrativamente. Requereu, ao final, a condenação da autarquia estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias pretéritas, a implantação da gratificação e o reconhecimento do direito à estabilidade econômica, com a consequente incorporação dos valores aos seus vencimentos. Devidamente citada, a UESB apresentou contestação (ID. 294960922). No mérito, em síntese, defendeu a inexistência legal do cargo de Assessor Acadêmico para o Campus de Itapetinga-BA de acordo com a estrutura administrativa da autarquia, sob a égide da Lei Estadual nº 7.176/97, posteriormente revogada pela Lei Estadual nº 13.466/15. Argumentou que a designação da parte autora ocorreu para "responder" pela função, sem a existência de vaga criada por lei, o que impediria o pagamento da gratificação pleiteada, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita. Aduziu também que a docente tinha ciência da ausência de remuneração pecuniária para a referida função e que houve compensação mediante redução de carga horária em sala de aula. Invocou a impossibilidade de gerar despesas sem prévia dotação e previsão legal, pugnando pela improcedência total dos pedidos. Oportunizada a réplica (ID. 294961552), a requerente refutou as teses defensivas, reiterando que a prestação do serviço se deu por determinação da própria reitoria e que a ausência de pagamento, nesse cenário, configuraria. Instadas a se manifestarem, as partes dispensaram a produção de outras provas além daquelas documentais, confirmando o julgamento antecipado da lide. Vieram os autos conclusos. É o que cumpre relatar. Passo a fundamentar e a decidir. Inicialmente, entendo que o processo está apto para julgamento, na forma estabelecida pelo art. 355, I, do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que para o deslinde da questão é suficiente o esteio probatório documental carreado aos autos. Não havendo questões preliminares a serem apreciadas, e estando o feito em ordem, sem regularidades a serem sanadas, presentes os pressupostos de desenvolvimento regular do processo, adentro nas considerações de mérito. A controvérsia central gira em torno da tensão existente entre o princípio da legalidade estrita, que rege os atos da Administração Pública, e o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, que protege o particular e o servidor de boa-fé que presta serviços ao Estado. No caso concreto, é incontroverso que a parte autora foi, de fato, formalmente designada pelo então Reitor da Universidade para responder pelo cargo de Assessor Acadêmico. Há documentação suficiente a corroborar com isso, notadamente a Portaria nº 0803/09 e os diversos memorandos e ofícios expedidos durante o período. Com efeito, a própria contestação não nega a prestação do serviço. Nesse cenário, a defesa foca na inexistência de previsão do cargo de Assessor Acadêmico tanto na Lei Estadual nº 7.176/97 quanto na Lei Estadual nº 13.466/15. Afirma que a servidora possuía conhecimento prévio da inexistência do cargo e anuiu com o exercício da função sem ônus para a Administração, admitindo como contraprestação a redução da carga horária em sala de aula. Entendo, porém, que essas teses não merecem prosperar. É cediço que a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio da legalidade. Na lição consagrada de Hely Lopes Meirelles, "a lei, para o particular, significa 'pode fazer assim'; para o administrador, 'deve fazer assim'.". Isso significa que a legalidade, no âmbito administrativo, tem um sentido positivo, que se consubstancia na reserva legal. Contudo, a doutrina contemporânea vem insistindo no princípio da juridicidade como uma expressão ampliada do princípio da legalidade, exigindo a conformação do agir administrativo com todo o ordenamento, o que inclui os princípios, jurisprudência etc, e não somente a lei em sentido amplo. Desse modo, a designação oficial da servidora pública, por meio de ato administrativo dotado de presunção de legitimidade (portaria), criou indiscutível aparência de legalidade e gerou legítima expectativa de contraprestação pelos serviços prestados. Não obstante o cargo não estivesse "vacante" ou formalmente "criado", o requerido não pode invocar a omissão e a desorganização administrativa para se furtar ao pagamento referente a um serviço de que efetivamente usufruiu. A vedação ao enriquecimento sem causa decorre do próprio princípio geral da boa-fé é irradia seus efeitos também no Direito Administrativo. Uma vez comprovado o exercício das atribuições de direção, chefia ou assessoramento, exsurge o direito à percepção da verba correspondente. A suposta aquiescência da autora não implica necessariamente em renúncia válida à contraprestação pecuniária, por dois motivos centrais. Primeiro, porque a remuneração correlata ao efetivo exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento possui nítida natureza alimentar e se submete ao regime de indisponibilidade próprio das verbas remuneratórias. A manifestação individual de vontade não tem o condão de convalidar a prestação de serviço sem a correspondente retribuição, sob pena de afronta à moralidade administrativa e de legitimação de práticas informais de gestão de pessoal. Segundo porque, no contexto do serviço público, a "anuência" invocada pela requerida deve ser matizada pela hierarquia funcional que caracteriza as relações. Assim, ainda que a servidora tenha desempenhado todas as funções sem resistência imediata, tal circunstância não modifica o dever de remunerar, nem autoriza que se converta eventual redução de carga horária em "moeda de troca" sem previsão legal específica para tanto. A autarquia não pode se beneficiar de sua própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Se houve erro da Administração Indireta ao nomear a servidora para uma função que, segundo a defesa, "não existia" juridicamente ou não tinha dotação específica, tal erro é imputável exclusivamente ao ente, não podendo os efeitos deletérios dessa falha recair sobre a servidora que, de boa-fé, entregou sua força de trabalho em prol do serviço público. A teoria do "funcionário de fato" é aplicável analogicamente ao caso: se a investidura foi irregular por culpa da Administração, mas o serviço foi prestado, a remuneração é devida Convém invocar a jurisprudência dos Tribunais nacionais: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM EFETIVO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE ATO ADMINISTRATIVO DE DESIGNAÇÃO OFICIAL. VANTAGENS DO CARGO DEVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O fato de a Administração Pública não designar, oficialmente, o servidor para o exercício da função comissionada, não retira deste o direito ao recebimento das vantagens proporcionadas pelo efetivo desempenho da função, principalmente quando o faz de forma duradoura. 2. A Administração Pública não pode se negar a pagar as vantagens proporcionais pelo exercício de cargo comissionado àquele que o exerce em comum acordo com a Administração, ainda que não designado de maneira formal, sob pena de enriquecimento indevido desta. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJDF, Apelação 0030411-44.2016.8.07.0018, Rel. Des. Sebastião Coelho, 5ª Turma Cível, DJe 05/12/2017) (grifos acrescidos). APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO FORMAL. VÍCIO NO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO GERA ÓBICE AO DIREITO AUTORAL. DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO DESEMPENHO DA FUNÇÃO. ENTE PÚBLICO QUE OBTEVE VANTAGENS ATRAVÉS DOS SERVIÇOS PRESTADOS. DEVER DE PAGAMENTO QUE EXSURGE DA OBSERVÂNCIA À BOA FÉ ADMINISTRATIVA E VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJAL, Apelação 07006329620178020053, Rel. Des. Alcides Gusmão da Silva, 3ª Câmara Cível, DJe 07/03/2020). Ademais, tratando-se a compensação mediante redução de carga horária de fato impeditivo/modificativo do direito da autora, incumbia a requerida o respectivo ônus probatório, nos termos do art. 373, II, CPC. Todavia, não foram juntados aos autos documentos minimamente idôneos capazes de demonstrar a efetiva redução da carga horária em período coincidente com o exercício da função, a existência de ato administrativo formal e específico que a autorizasse; e, sobretudo, a vinculação causal entre a suposta redução e a pretensão de "quitação" da gratificação correspondente ao símbolo DAS-3. De mais a mais, a gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança possui natureza jurídica de retribuição pela maior responsabilidade e complexidade das tarefas desempenhadas, e não se confunde com a remuneração pela carga horária ordinária do cargo efetivo. A Lei nº 6.677/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia) prevê o pagamento de gratificação específica (30% do valor do símbolo ou a opção pelo valor integral) para quem exerce tais funções. Não há previsão legal de "permuta" entre o pagamento da gratificação e a redução de horas de trabalho. Portanto, ainda que a requerente tivesse carga horária reduzida em sala de aula para dedicar-se à gestão acadêmica, a gratificação pecuniária pelo exercício da função comissionada (DAS-3) continua sendo devida por imperativo legal. Prosseguindo, resta examinar o pedido de estabilidade. O instituto da estabilidade financeira, previsto no artigo 92 da Lei Estadual nº 6.677/94 (na redação vigente à época dos fatos) e na Constituição do Estado da Bahia, assegura ao servidor que exercer cargo de provimento temporário por 10 (dez) anos, contínuos ou não, o direito de continuar a perceber, como vantagem pessoal, o valor correspondente ao cargo exercido. Compulsando os autos, verifica-se que a autora logrou êxito em demonstrar o preenchimento dos requisitos temporais. A documentação acostada à inicial, especificamente as certidões de tempo de serviço e as portarias de nomeação, comprovam que a servidora exerceu cargos em comissão em períodos distintos que, somados ao período em que atuou como Assessora Acadêmica, ultrapassam o decênio legal exigido. O reconhecimento do direito à estabilidade não cria uma nova vantagem, tampouco afronta o regime constitucional remuneratório. Trata-se, na verdade, de consequência jurídico-funcional ligada ao tempo de serviço em funções de maior responsabilidade. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 1264, assentou a compreensão de que a estabilidade financeira, enquanto vantagem pessoal vinculada ao exercício pretérito de funções comissionadas, não se confunde com equiparação remuneratória ou vinculação automática vedada pela Constituição; ao contrário, insere-se no âmbito de escolhas legislativas estaduais que recompõe a trajetória funcional do servidor, desde que observados os requisitos legais e a moldura constitucional aplicável. Assim, demonstrado o efetivo exercício das atribuições e preenchido o requisito temporal, a negativa administrativa fundada em irregularidade a que a servidora não deu causa vulnera a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, impondo-se o reconhecimento do direito nos limites delineados em lei. Em outras palavras, reconhecido judicialmente nesta sentença que o serviço foi prestado e que a remuneração é devida com base na vedação ao enriquecimento ilícito e na realidade fática do serviço público, o consectário lógico é o reconhecimento desse tempo para todos os fins legais, inclusive para a aquisição da estabilidade econômica. Passo ao dispositivo da sentença.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) Condenar a UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA (UESB), a pagar à autora os valores correspondentes à gratificação pelo exercício da função de Assessora Acadêmica (equivalente ao símbolo DAS-3), referente a todo o período em que ela comprovadamente exerceu a referida função, respeitada a prescrição quinquenal contada retroativamente da data da propositura da ação. Os valores deverão ser apurados em liquidação de sentença. b) Determinar que a UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA (UESB) proceda à contagem do tempo de serviço prestado pela autora na função de Assessora Acadêmica para fins de concessão da estabilidade econômico-financeira, somando-o aos períodos anteriores já averbados. c) Condenar a UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA (UESB) a implantar/incorporar nos vencimentos da autora o benefício da estabilidade-financeira referente ao símbolo DAS-3 (ou símbolo de maior valor que tenha exercido pelos prazos legais), uma vez que, com o cômputo do tempo reconhecido nesta sentença, restou preenchido o requisito temporal de 10 (dez) anos de exercício em cargos de provimento temporário, pagando-se as parcelas vencidas e vincendas, observada a prescrição quinquenal. Sobre o valor da condenação incidirão correção monetária e juros de mora, observando-se os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e em conformidade com as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Temas 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 905), a partir do vencimento de cada parcela. A partir de 09/12/2021, índice apenas a Taxa Selic, de acordo com a Emenda Constitucional nº 113/21 CONDENO a requerida ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, CPC. Sem custas, em razão da isenção legal conferida à Fazenda Pública. Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, I, do CPC, tendo em vista tratar-se de condenação imposta à autarquia estadual e considerando que o proveito econômico decorrente das obrigações reconhecidas - diferenças remuneratórias pretéritas, com reflexos, bem como implantação de vantagem com parcelas vincendas - não se mostra, de plano, líquido ou mensurável, inexistindo elementos suficientes nos autos para afirmar, com segurança, que o montante devido se enquadra abaixo do limite previsto no art. 496, § 3º, do CPC. Decorrido o prazo para interposição de recursos voluntários, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Sentença registrada no sistema. Publique-se. Intimem-se. Expedientes necessários. ITAPETINGA-BA, data e horário da inclusão no PJe. FERNANDO MARCOS PEREIRA Juiz de Direito