Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
INTERESSADO: SIRLENE ALVES DUTRA QUEIROZ Advogado(s): ANA PAULA FERNANDES NEVES (OAB:BA30272), GABRIEL QUEIROZ DE ALMEIDA (OAB:BA26870)
INTERESSADO: MUNICIPIO DE ITAPETINGA Advogado(s): LIDIANE TEIXEIRA SILVA (OAB:BA18725) SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS, CÍVEL E COM, CONSUMIDOR, REG. PÚB. E ACID. DE TRAB. DE ITAPETINGA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0300172-73.2014.8.05.0126 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS, CÍVEL E COM, CONSUMIDOR, REG. PÚB. E ACID. DE TRAB. DE ITAPETINGA
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA promovida por Sirlene Alves Dutra em face do Município de Itapetinga. Em sua petição inicial, ID. 292763345, a parte autora alega que foi contratada pelo município em 2007 para exercer a função de professora, tendo o contrato rescindido em dezembro de 2011. Contudo, afirma que não foi recolhido o FGTS devido, requerendo, portanto, o pagamento do débito. Requer a concessão de gratuidade de judiciária e pagamento de honorários advocatícios. Por fim, o pagamento de parcelas rescisórias e regularização dos depósitos do FGTS de todo o período trabalhado e a devolução de valores descontados na rubrica de INSS. Acresceu à peça exordial documentos como ficha financeira, ficha do funcionário. No plano jurídico, invoca o dever do Município de realizar o pagamento da contraprestação pactuada, sustentando ser credora de recolhimento do FGTS de todo o período trabalhado. Devidamente citada, a parte ré apresentou contestação, (ID. 292766869), sustentando preliminarmente a incompetência absoluta da Justiça do trabalho. Afirma que a reclamante prestou serviços ao Município através de contratos temporários de 20/02/2007 a 01/12/2008; 11/02/2009 a 19/12/2009; 22/02/2010 a 20/07/2010; 16/08/2010 a 20/12/2010 e 9/02/2011 a 01/01/2012 e que fez integralmente os recolhimentos de FGTS dos seus servidores. Pugna pela improcedência dos pedidos. Designada a audiência conciliação, (ID. 292771673), frustrada a composição e designada audiência de instrução. A parte autora apresentou réplica (ID. 292774044), sustentando que não há qualquer extrato do FGTS da autora comprovando a regularização dos depósitos. Reitera os documentos acostados. Pugna pela procedência dos pedidos autorais. Em sentença proferida pelo MM. Juízo da Justiça do trabalho, declarou a incompetência absoluta, declinando a competência para a justiça comum, em que os autos foram remetidos para esse Juízo para prosseguimento do feito. (ID. 292770518) Autos remetidos para este Juízo, onde a parte ré apresentou nova contestação (ID 292771912), com réplica no ID 292774044 e seguintes. A parte autora peticionou requerendo a remessa dos autos para a justiça do trabalho. (ID. 405544978) É o relatório. Decido. O presente caso refere-se a controvérsia acerca do recolhimento dos depósitos de FGTS durante o período que a autora trabalhou para o Município de Itapetinga, além das verbas rescisórias referentes. Adentrando ao mérito, em análise sobre a contratação temporária de servidores públicos, ao julgar o RE n. 658026/MG, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em sede de Repercussão Geral (Tema 612), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. Verifica-se nos autos, conforme demonstra na ficha do funcionário (ID.292773098) em que expressa o regime de contratação se trata de trabalho temporário. O prazo da contratação temporária, em regra, não pode exceder a 2 (dois) anos. Observa-se, no ID 292772737, ter sido firmado em 01 de dezembro de 2005, Termo de Contrato por Tempo Determinado de Mão de Obra Temporária, com fundamento no art. 37, IX, da CF, para o exercício da função de professor, para suprir falta no quadro de pessoal e manter atividade essencial à municipalidade, inexistindo elementos que permitam inferir qualquer nulidade no momento da contratação que afronte o quanto firmado no Tema 612 do STF. Entretanto, no caso em análise, a autora trabalhou para o Município no período de 01/12/2005 a 01/01/2012, em intervalos, conforme documentação acostada aos autos, ultrapassando significativamente o prazo máximo previsto na legislação municipal, havendo assim um desvirtuamento da natureza temporária da contratação. Além disso, em réplica, a parte autora aponta que exerceu a função como professora nos períodos de 20/02/2007 a 01/12/2008; 11/02/2009 a 19/12/2009; 22/02/2010 a 20/07/2010; 16/08/2010 a 20/12/2010; 14/02/2011 a 01/01/2012. (ID. 292774044 e subsequentes). Considerando esse contexto, é necessário analisar a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 551, que estabelece: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo: (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. No caso dos autos, evidencia-se a segunda exceção prevista na tese, uma vez que a autora foi contratada de forma temporária, mas permaneceu a serviço do Município por anos, mediante sucessivas renovações contratuais, caracterizando manifesto desvirtuamento da contratação temporária. Ocorre que, em uma análise mais acurada dos fatos e dos requisitos previstos na tese do Tema 612, constata-se que a contratação temporária, a princípio, atendia aos requisitos legais, sendo válida em sua origem. O que ocorreu foi o posterior desvirtuamento da relação jurídica pela extrapolação do prazo máximo permitido em lei e pelas sucessivas renovações contratuais, situação que se amolda perfeitamente à exceção prevista no Tema 551, mas não caracteriza nulidade ab initio apta a ensejar a aplicação da tese do Tema 916, assim redigida: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Nesse ponto, é fundamental destacar a distinção entre a contratação temporária válida, porém desvirtuada (Tema 551), e a contratação nula por inobservância dos requisitos constitucionais (Tema 916). No primeiro caso, reconhece-se o direito a férias e décimo terceiro, mas não necessariamente ao FGTS; no segundo, o direito ao FGTS é expressamente reconhecido. Diante desta distinção,
trata-se de contratação temporária inicialmente válida, mas posteriormente desvirtuada em razão das sucessivas prorrogações, hipótese que se amolda ao Tema 551/STF. Assim, considerando que a contratação temporária em questão não foi nula, mas apenas desvirtuada em sua finalidade e prazo, não há que se falar em direito ao FGTS, aplicando-se tão somente os efeitos previstos na tese do Tema 551, que reconhece o direito às férias acrescidas do terço constitucional e ao décimo terceiro salário. Por conseguinte, como ressaltado inicialmente, fica prejudicada a questão relativa ao prazo prescricional do FGTS. No tocante à condenação relativa as verbas rescisórias pleiteada pela parte autora, verifica-se que esta encontraria respaldo na tese do Tema 551, considerando o desvirtuamento da contratação temporária por sucessivas prorrogações. Entretanto, a parte autora somente requereu, de modo expresso, em sua exordial, além do depósito fundiário, a devolução das quantias de INSS descontadas indevidamente pelo Município. O pedido de aplicação de multa de 50% do art. 467 da CLT, sobre as parcelas rescisórias controversas devidas, feito na seção final de sua petição inicial, se refere apenas ao FGTS e INSS, porque jamais mencionadas verbas de outra natureza, de modo que aprecia-se apenas o pedido referente ao desconto previdenciário em comento. Imperativo, porém, reconhecer a ilegitimidade ativa da autora para requerer a devolução dos valores que supostamente teriam sido indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária ao INSS, de modo que se de fato não tiver sido feito o repasse, deverá a autarquia previdenciária cobrá-lo do ente público, tempo que é contabilizado para os fins de direito em favor da demandante: APELAÇÃO. SERVIDORA MUNICIPAL CONTRATADA. AUSÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. VÍNCULO PRECÁRIO. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL. CONTRATOS SUCESSIVOS. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO FGTS. POSICIONAMENTO STF. FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. CABIMENTO. Tema 551, stf. EXCEÇÃO. DESVIRTUAMENTO. HORA EXTRA. DEMONSTRAÇÃO DO PAGAMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE REPASSE PARA O inss. ILEGITIMIDADE ATIVA DA SERVIDORA PARA RECLAMAR A RESTITUIÇÃO DOS VALORES SUPOSTAMENTE DESCONTADOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-BA - Apelação: 00002451720138050268, Relator.: EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA, Data de Julgamento: 21/12/2012, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2023) APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MUNICÍPIO DE PESQUEIRA. PROFESSORA. CONTRATO TEMPORÁRIO POR NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. PRESCRIÇÃO BIENAL AFASTADA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO CONSTITUCIONAL. DESVIRTUAMENTO. NULIDADE DA AVENÇA. FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS NO PERÍODO IMPRESCRITO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AO INSS. ILEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial referente à nulidade de contratos temporários firmados entre a edilidade e a autora, pretendendo-se a condenação daquele ao pagamento de diferenças salariais com base na legislação municipal, FGTS e recolhimento de contribuições previdenciárias para o regime geral. 2. O art. 7º, XXIX, da Carta Cidadã diz respeito a contratos de natureza celetista. Inclusive, o art. 37, § 3º, não prevê a aplicação do referido dispositivo aos contratos temporários. Isso porque, quanto às pretensões movidas em face da Fazenda Pública, aplica-se, como regra, a prescrição quinquenal, com base no art. 1º do Decreto 20.910/1932, de maneira que deve ser afastada a prescrição bienal nele disposta. 3. A contratação temporária visa a contemplar situações de excepcional interesse público, sendo o principal requisito a temporariedade do vínculo. Se assim não for, há desvirtuamento do instituto a ensejar a nulidade da avença. Nulidade reconhecida. 4. Quanto às diferenças salariais entre o percentual de 85% do valor da hora-aula paga ao profissional do magistério do quadro permanente e àqueles pagos à autora no período de março/2003 a dezembro/2014, observa-se que tal vantagem tem previsão no art. 29 da Lei Municipal n.º 984/04. Diferenças devidas no período imprescrito. 5. Consoante entendimento firmado pelo Pretório Excelso, em sede de repercussão geral, em caso de reconhecimento de nulidade de contrato temporário para atender excepcional interesse público, é cabível a condenação do ente ao pagamento de FGTS. 6. A regra prescricional aplicável ao caso, por determinação do STF, é a quinquenal, iniciada a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, cuja pretensão mais longínqua, bem como as mais recentes, pode ser exercida até 13/11/2019. De tal arte, considerando que a presente ação foi proposta somente em 09/12/2019, todo o período está abarcado pela prescrição quinquenal. 7. No tocante ao recolhimento da verba previdenciária ao INSS, alegando-se a falta de repasse das parcelas descontadas, falta interesse à demandante para pleiteá-lo, pois, ocorrido o desconto, caberá à Autarquia cobrar o repasse municipal. 8. Recurso de apelação parcialmente provido. Decisão unânime. (TJ-PE - AC: 00026396120198173110, Relator.: EVIO MARQUES DA SILVA, Data de Julgamento: 01/08/2022, Gabinete do Des. Evio Marques da Silva) Impositivo, pois, o julgamento pela improcedência dos pedidos de pagamento de FGTS e restituição de verbas relativas ao INSS. Por conseguinte, restam prejudicados os pedidos de indenização por danos morais referentes às prestações em questão. Em consequência, fica a autora condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, considerado o tempo despendido para julgamento do feito, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da justiça gratuita que lhe foi concedida, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. Pelo exposto, julgo IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da justiça gratuita que lhe foi concedida, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste decisório, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC. Publique-se. Intimem-se. Secretaria Virtual, data da assinatura eletrônica. Gustavo Silva Pequeno Juiz de Direito Designado - Dec. Jud. nº 690, de 21.05.2026