Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Maria D Ajuda Vasconcelos Dos Santos Advogado: Ricardo Monte De Sousa (OAB:BA16742-A)
Apelado: Municipio De Itabuna Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0505796-22.2018.8.05.0113* Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível
APELANTE: MARIA D AJUDA VASCONCELOS DOS SANTOS Advogado(s): RICARDO MONTE DE SOUSA (OAB:BA16742-A)
APELADO: MUNICIPIO DE ITABUNA Advogado(s): DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos DECISÃO 0505796-22.2018.8.05.0113 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça
Trata-se de Apelação Cível interposta por MARIA D AJUDA VASCONCELOS DOS SANTOS contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itabuna/BA que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais tombada sob o n° 0505796-22.2018.8.05.0113, por si ajuizada em face do MUNICIPIO DE ITABUNA, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, seguintes termos: “Ante o exposto, julgo procedente o pedido para condenar o Município de Itabuna ao pagamento de indenização por danos materiais equivalente aos vencimentos do cargo no período de 16.02.2009 a 21.03.2016, observada a prescrição quinquenal das parcelas que antecederam o quinquênio da propositura da ação. Por outro lado, julgo improcedente os demais pedidos. Os valores acima devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela, além da incidência de juros de mora, a partir da citação, com base nos índices correspondentes à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da lei nº 9.494/97 (redação dada pela Lei nº 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF nas ADIs 4.357 e 4.425 e temas 810 do STF e 905 do STJ). A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022). Extingo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC). Sem custas, diante da gratuidade concedida. Condeno o Município ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da condenação, tendo em vista o grau de zelo do profissional, o trabalho realizado pelo advogado, o tempo exigido para atuação nos autos, a natureza e a importância da causa, bem como a prestação de serviço ter sido na mesma comarca. Havendo sucumbência recíproca, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% do proveito econômico obtido com a improcedência do pedido, na forma do art. 85, §3º, I, do CPC, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Tratando-se de beneficiário da gratuidade, suspendo sua exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC. Remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça para reexame necessário, desde que observada a regra prevista no art. 496, § 3º, III do CPC. Não havendo recurso voluntário, arquivem-se.” Adota-se, em sua inteira propriedade, o relatório da Sentença (Id. 70813948). Em suas razões recursais (Id. 70813950), a Apelante discorreu, inicialmente, sobre a presença dos pressupostos de admissibilidade e da tempestividade do presente Apelo, bem como acerca da ausência de juntada do comprovante de pagamento do preparo, em razão do deferimento da gratuidade de justiça. No mérito, aduziu, em síntese, que o juiz de primeiro grau declarou a procedência parcial dos pedidos formulados na inicial, julgando improcedente o pedido de anotação da CTPS do período após a decisão judicial da nomeação, junto a efeitos previdenciários e demais vantagens, como décimo terceiro salário, férias +1/3, gratificação natalina e FGTS, haja vista que os direitos funcionais são gerados apenas sob a posse e o efetivo exercício do servidor no cargo. Argumentou que, conforme jurisprudência do STJ, a simples existência de um litígio judicial sobre o concurso público gera dano indenizável, quando a arbitrariedade flagrante é comprovada, como ocorre no presente caso. Disse ainda que, apenas não iniciou o exercício das suas funções por culpa única e exclusiva do Apelado, o qual, descumprindo decisão liminar, deixou de nomear e dar posse a Apelante, a qual ficou impossibilitada de exercer outras atividades remuneradas em razão da possibilidade iminente de ser empossada no cargo em que foi aprovada. Juntou jurisprudência que entendeu pertinente. Ao final, pugnou pela reforma da sentença, condenando o Município Apelado à proceder com a averbação do período de não-exercício como tempo de serviço, devendo proceder ainda à retificação das anotações na CTPS da Apelante, com a incidência dos efeitos previdenciários e demais vantagens pertinentes. Em que pese devidamente intimada, a parte Apelada não apresentou Contrarrazões, conforme certidão de Id. 70813953. É o relatório. O recurso é tempestivo e preenche todos os pressuposto de admissibilidade recursal. De início, convém salientar que segundo norma que se extrai do art. 932, incisos IV e V, do CPC, incumbe ao Relator: Art. 932. Incumbe ao relator: (…) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; Da interpretação da norma citada, é indubitável a competência do Relator para julgar, monocraticamente o recurso - estando a questão já solvida por Precedente Judicial Obrigatório -, para lhe negar provimento nas situações explicitadas, sendo desnecessária a submissão da questão ao Colegiado e sem qualquer violação ao Princípio da Colegialidade. Pois bem. No presente caso, pretende a parte Apelante a condenação do Município Apelado para que seja realizada a averbação do período de não-exercício como tempo de serviço, bem como a retificação das anotações em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), com o reconhecimento dos efeitos previdenciários e a concessão das demais vantagens legais, tais como décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina e depósitos de FGTS. Ocorre que, em tese de repercussão geral (Tema 671), o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido que, “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”. Portanto, de acordo com o entendimento consolidado pelo STF, nos casos em que não se verifica flagrante arbitrariedade ou ilegalidade na situação que impediu a posse ou o exercício do cargo, inexiste o direito do autor a ser indenizado proporcionalmente à remuneração retroativa, a partir de quando deveria ter tomado posse. Isso porque, o reconhecimento de efeitos funcionais pressupõe o efetivo exercício do cargo. A concessão de tais benefícios sem a correspondente contraprestação laboral configuraria enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Na mesma linha, a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, entende que "a nomeação de candidatos aprovados em concurso público, por força de decisão judicial, de forma tardia, não autoriza o pagamento de indenização, porquanto o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração a justificar uma contrapartida indenizatória". Assim, a ausência de efetivo exercício da função impede a atribuição de efeitos jurídicos relacionados ao vínculo laboral, incluindo os benefícios decorrentes desse vínculo, como contribuições previdenciárias, depósitos de FGTS e contagem de tempo de serviço para aposentadoria. Tal entendimento assegura a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, preservando a correlação entre o desempenho de atividades laborais e os direitos funcionais decorrentes. Diante disso, salvo situações excepcionais que envolvam arbitrariedade manifesta, é inviável o reconhecimento de direitos relacionados a períodos em que não houve prestação efetiva do trabalho. Corroborando com o exposto, destaca-se o entendimento deste Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL EM INDENIZATÓRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. NOMEAÇÃO TARDIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Na jurisprudência do STF, está consolidado, desde 2015, o entendimento de que, salvo em situações de ilegalidade manifesta, os candidatos nomeados tardiamente por força de decisão judicial não fazem jus à indenização equivalente às remunerações de períodos anteriores à da efetiva entrada em exercício. 2. No julgamento do RE 724.347/DF, firmou-se a seguinte tese de repercussão geral: “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.” 3. A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça, em consonância com a orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, entende que "a nomeação de candidatos aprovados em concurso público, por força de decisão judicial, de forma tardia, não autoriza o pagamento de indenização, porquanto o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração a justificar uma contrapartida indenizatória" Sentença mantida. Recurso não provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n.º 0960218-81.2015.8.05.0113, de Itabuna, em que figura como Apelante LILIANA RODRIGUES CRISPIM e, como Apelado, o MUNICÍPIO DE ITABUNA, ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, conforme voto da Relatora. Sala das Sessões, de de 2022. Presidente Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG11 (TJ-BA - APL: 09602188120158050113 1ª Vara da Fazenda Pública - Itabuna, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/04/2022) APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SAEB 01/2012. SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ILEGALIDADE. PRETERIÇÃO. VERIFICADA. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. Havendo no certame candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, sobrevindo desistência ou desclassificação dos graduados em melhores posições, ante o não preenchimento de determinados requisitos, exsurge para aqueles posicionados em classificações subsequentes, o direito subjetivo de serem convocados para as fases posteriores, observada a ordem classificatória e as novas vagas disponibilizadas. Verificando-se, através do caderno probatório coligido aos autos que houve o surgimento de novas vagas decorrentes, inclusive, das inaptidões, reprovações e exonerações, em numerário suficiente para atingir a classificação do recorrente, admite-se sua convocação para as demais etapas do concurso público. Assim, embora a nomeação de candidato seja ato discricionário da Administração, sujeito aos critérios de conveniência e oportunidade, acaso ocorra nomeação de algum candidato nessas mesmas circunstâncias, representará preterição o ato de nomear candidatos que ficaram em colocações posteriores à do autor. Em sede de repercussão geral, o STF pacificou o entendimento de que o servidor público não faz jus a indenização em decorrência de investidura intempestiva em cargo público, salvo em casos de flagrante arbitrariedade, o que não se observou no caso em tela. Tratando-se de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, o percentual dos honorários advocatícios devem ser fixados apenas após a devida liquidação do julgado, a teor do art. 85, § 4º, II, do CPC. (TJ-BA - APL: 05021230320178050001, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/11/2020) Considerando que apenas a posse e o efetivo exercício do servidor no cargo podem gerar direitos funcionais, é indevido o deferimento da contagem de tempo de serviço para efeitos funcionais, bem como das demais vantagens e efeitos previdenciários decorrentes do exercício efetivo do cargo, tais como décimo terceiro salário, férias, FGTS e recolhimento de INSS. Desta forma, impõe-se, no caso em análise, a manutenção da sentença proferida. Por fim, considerando que restou inalterada a sentença, o ônus da sucumbência deve ser mantido como estabelecido pelo juízo de piso, com a majoração dos honorários advocatícios para o percentual de 12% (doze por cento) do proveito econômico obtido. Todavia, tendo em vista que a Apelante é beneficiária da gratuidade de justiça, resta suspensa a exigibilidade da verba, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, para manter a Sentença de primeiro grau em todos os seus termos, por estes e por seus próprio fundamentos. Considerando o improvimento deste recurso, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 12% (doze por cento) do proveito econômico obtido, restando suspensa a exigibilidade da verba, tendo em vista que a Apelante é beneficiária da gratuidade de justiça. Salvador/BA, 13 de janeiro de 2025. Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos Relatora R/5