Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
INTERESSADO: CREUSA RIBEIRO DOS SANTOS Advogado(s): OSAIR OLIVEIRA SOUZA JUNIOR (OAB:BA36155)
REU: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e outros (2) Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA (OAB:PE22265) SENTENÇA I - RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000124-91.2019.8.05.0153 Órgão Julgador: 2A VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO em face do ESTADO DA BAHIA e da COELBA - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA. A parte autora alega que houve cobrança indevida de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica. Argumenta que tais tarifas não deveriam compor a base de cálculo do referido imposto e que houve cobrança com alíquota superior à permitida em lei, requerendo a restituição dos valores pagos indevidamente, em dobro, bem como indenização por danos morais. A COELBA apresentou contestação alegando sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que apenas arrecada o tributo determinado pelo Estado. Encerrada a instrução, vieram-me os autos conclusos para julgamento. II - FUNDAMENTAÇÃO A Coelba sustenta que sua atuação se limita ao papel de arrecadadora do ICMS sobre a energia elétrica, repassando o valor arrecadado ao Estado da Bahia, o ente competente para a instituição do tributo, e que, por isso, não possuiria legitimidade para compor o polo passivo desta demanda, a qual discute matéria tributária. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação onde se discute a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, porquanto é apenas arrecadadora do tributo instituído. A controvérsia principal dos autos refere-se à possibilidade de incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD na composição da base de cálculo do imposto. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 986, firmou a seguinte tese vinculante: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme o art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996." Com base nesse entendimento, verifica-se que a incidência do ICMS sobre tais tarifas é regular e encontra amparo legal na legislação tributária vigente, afastando-se, portanto, a alegada inexigibilidade do tributo. O STJ consolidou o entendimento de que as tarifas TUST e TUSD fazem parte do custo da energia disponibilizada ao consumidor e, portanto, integram a base de cálculo do ICMS, independentemente de constituírem etapas anteriores ao consumo final da energia elétrica. Para compreender a fundamentação da decisão, é necessário, primeiramente, analisar o conceito de base de cálculo do ICMS e a natureza jurídica das tarifas TUST e TUSD no contexto da operação de fornecimento de energia elétrica. Conforme dispõe o art. 13, §1º, II, 'a' da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), a base de cálculo do ICMS em operações de circulação de mercadorias, como no fornecimento de energia elétrica, deve englobar o valor total da operação, incluindo todos os encargos que sejam parte integrante do preço final do serviço prestado ao consumidor. O STJ, ao julgar o Tema 986, levou em consideração a natureza singular da energia elétrica, que difere de mercadorias convencionais em vários aspectos, especialmente em sua forma de circulação e consumo. Em apoio a essa interpretação, o STJ destacou que a Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II, permite a incidência do ICMS sobre operações de circulação de mercadorias, incluindo energia elétrica. A partir dessa previsão constitucional, e em consonância com o art. 13, §1º, II, 'a' da Lei Kandir, o STJ interpretou que a base de cálculo do ICMS deve abranger todo o valor necessário para a efetiva disponibilização da energia elétrica ao consumidor. Portanto, ao integrar as tarifas TUST e TUSD na base de cálculo, o STJ reforçou que essas tarifas representam etapas essenciais da circulação de energia, justificando a incidência do ICMS sobre seu valor total. Outro aspecto importante do julgamento foi a análise do conceito de "circulação de mercadoria" aplicado à energia elétrica. O STJ ressaltou que, embora a energia elétrica seja tratada como mercadoria sui generis - uma vez que não é armazenável e necessita de infraestrutura contínua para sua distribuição -, seu consumo configura uma operação de circulação. Na operação de fornecimento de energia elétrica, a circulação ocorre ao longo de uma rede de transmissão e distribuição, até atingir o consumidor final. Para que essa entrega seja efetivada, a energia elétrica deve percorrer um sistema complexo de linhas e subestações, que são operados pelas concessionárias responsáveis pela transmissão e distribuição. Dessa forma, as etapas de transmissão e distribuição, embora se assemelhem a serviços, integram o processo de circulação da mercadoria, justificando a inclusão de seus custos na base de cálculo do ICMS. A decisão também contemplou uma análise da natureza do ICMS como tributo incidente sobre operações que envolvem a transferência da titularidade da mercadoria ou serviço. Ao entender que a TUST e a TUSD compõem o custo de disponibilização da energia elétrica ao consumidor, o STJ afastou a alegação de que tais tarifas seriam meramente acessórias e desvinculadas da operação principal de fornecimento. Ao contrário, a Corte entendeu que a incidência do ICMS sobre o valor total, incluindo as tarifas de transmissão e distribuição, assegura a integralidade da base de cálculo, conforme estabelecido pela legislação complementar. Portanto, a conclusão do STJ no Tema 986 reforça a legitimidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, fundamentando-se nos princípios de legalidade e de integralidade da base de cálculo das operações de circulação de mercadorias. Nesse diapasão, as tarifas TUST e TUSD, portanto, remuneram essas etapas de transporte e distribuição, sendo indispensáveis à disponibilização do bem ao consumidor final. Em síntese, com base na tese firmada pelo STJ, reconheço a legitimidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, nos termos do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996, afastando a alegação da Autora de cobrança indevida. Ademais, o STJ modulou os efeitos da decisão em respeito à segurança jurídica, considerando o impacto financeiro da mudança de entendimento para os consumidores que haviam obtido decisões favoráveis em demandas semelhantes. Dessa forma, a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS foi permitida apenas para os consumidores que, até 27 de março de 2017, já possuíam decisão judicial favorável ainda vigente, garantindo que esses consumidores continuassem a ser beneficiados por suas decisões específicas. Essa modulação dos efeitos é um reflexo do entendimento da Corte sobre a necessidade de equilíbrio entre a interpretação da norma e a preservação dos direitos adquiridos por meio de decisões judiciais prévias. Todavia, essa exclusão da base de cálculo não se estende à Autora, uma vez que não foi apresentada qualquer decisão favorável anterior a essa data. Alinhavadas tais considerações, em observância ao julgamento vinculante do Tema 986, não há que se falar em exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, pois a decisão estabelece de forma inequívoca a legalidade da inclusão dessas tarifas, levando à conclusão de que a pretensão autoral, nesse aspecto, não merece prosperar. Quanto ao pedido de repetição do indébito em dobro, tal pretensão também não merece prosperar. O art. 166 do CTN prevê que a restituição de tributos indiretos, como o ICMS, somente é possível caso haja comprovação de que o contribuinte de fato suportou o ônus financeiro do tributo, requisito que não foi atendido nos autos. Ademais, a devolução em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é aplicável apenas quando houver cobrança indevida realizada com má-fé ou dolo por parte do fornecedor, o que não se verifica na hipótese dos autos, dada a existência de discussão jurídica razoável sobre a matéria. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, observada a gratuidade de justiça, se for o caso. Em caso de tempestiva apelação, intime-se o recorrido para que apresente contrarrazões no prazo legal. Após, remetam-se os autos ao TJBA. Acaso opostos embargos de declaração, intime-se o(a) embargado(a) para que apresente contrarrazões no prazo legal. Em seguida, voltem-me os autos conclusos para ulterior apreciação. Inexistindo outros requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas legais. Como medida de celeridade, serve essa decisão como mandado de intimação, ofício e demais comunicações necessárias. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA/BA, data do sistema. ANTONIO CARLOS DO ESPÍRITO SANTO FILHO JUIZ DE DIREITO