Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Executado: Paulo Roberto Bahiana Da Silva Advogado: Maiana Mineiro Moraes (OAB:BA53552)
Exequente: Municipio De Camacari Sentença: COMARCA DE CAMAÇARI 2ª Vara da da Fazenda Pública de Camaçari. Cento Administrativo de Camaçari, 5ª andar do Fórum de Camaçari, Centro Administrativo - CEP 42800-000 Fone: (71) 3621-8714 SENTENÇA PROCESSO Nº: 0719233-82.2015.8.05.0039
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE CAMACARI
EXECUTADO: PAULO ROBERTO BAHIANA DA SILVA ASSUNTO/ CLASSE PROCESSUAL: [IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano, Execução Fiscal]
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI SENTENÇA 0719233-82.2015.8.05.0039 Execução Fiscal Jurisdição: Camaçari
Vistos, etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade, apresentada por PAULO ROBERTO BAHIANA DA SILVA, qualificado(a) nos autos, por intermédio de advogado regularmente constituído(a) (ID 382984281), objetivando a extinção da presente execução fiscal, em face de si ajuizada pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. 2. Sustenta a parte excipiente, em apertada síntese: a) o cabimento da presente medida para requerer a sua exclusão do polo passivo da presente demanda; b) a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente execução fiscal, uma vez que o imóvel que deu causa ao tributo nunca teria lhe pertencido, que poderia se tratar de caso de homonímia; c) pediu o benefício da justiça gratuita. Juntou documentos. 3. Instado para tanto, o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI deixou transcorrer o prazo in albis (ID 442784832). No ID 459995247 o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI veio aos autos apresentar manifestação. Em síntese, argumentou que não se aplicariam os efeitos da revelia à Fazenda Pública. Ainda, aduziu que o CPF do excipiente fora incorretamente indicado na CDA, razão pela qual fora citado, pediu a correção da CDA para adequada indicação da parte exectada. A parte excipiente sponte propria, no ID 382984301 pediu a desconsideração da manifestação da parte excepta em razão da preclusão. Decido. 4. Preliminarmente, cumpre analisar a tempestividade da manifestação do MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e seus efeitos. De logo, saliente-se que, em caso de não apresentação de manifestação pela Fazenda – porque se trata de incidente destinado a analisar questões de ordem pública, passíveis de conhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição – não há que se falar em efeito preclusivo da contumácia do fisco. O prazo para apresentação de defesa por parte do excepto não possui previsão legal. Entretanto, não quer isso dizer que não exista prazo para tal manifestação (o que, caso fosse, implicaria deixar a marcha da execução fiscal a critério exclusivo da Fazenda Pública, em detrimento dos direitos do excipiente, da estabilidade das regras processuais e do poder conferido ao magistrado para dirigir o processo).
Trata-se de prazo judicial e, por isso – porque não se trata de prazo legal - não existe parâmetro ou amparo para reconhecer à Fazenda Pública a prerrogativa de prazo privilegiado prevista no art. 183 do C.P.C. Neste sentido: “EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO. O prazo para resposta ao incidente processual da exceção de pré-executividade não é previsto em lei. Não há, portanto, parâmetro que autorize a fixação de prazo em dobro à Fazenda Nacional. Por isso, deve preponderar o entendimento de que o prazo deve ser fixado pelo juiz de acordo com a complexidade da causa.” (TRF – 4ª Região, Agravo de Instrumento 5022683-64.2018.4.04.0000, Primeira Turma, relator o Desembargador Federal Roger Raupp, j. 12.9.2018). Confira-se, ainda: AG 5023113-55.2014.4.04.0000 (TRF – 4ª Região, Quarta Turma, relator o Desembargador Federa Luiz Alberto D’Azevedo, j. 21.10.2014). Nestes termos, assinalado prazo para a Fazenda Pública se manifestar em exceção de pré-executividade deve ela observá-lo sob pena de prosseguimento do incidente e seus ulteriores termos ainda que tal contumácia não implique qualquer sanção processual (vide Apelação Cível 10433072158200001, TJMG, Quarta Câmara Cível, relator o Desembargador DÁRCIO LOPARDI MENDES, “D.J.-e” de 12.4.2016). Assim, revogo a certidão ID 442784832 e reconheço a intempestividade da manifestação da parte excepta, apesar de conhecê-la (em face da ausência de caráter preclusivo e sua juntada antes da solução do incidente). 5. Em relação à exceção de pré-executividade, de logo, destaco que a jurisprudência tem admitido a utilização da exceção de pré-executividade para impugnar a cobrança de crédito em sede de execução fiscal quando tal análise não demandar dilação probatória mas, tão somente, apreciação de questões de Direito. Neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'. 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ.” (STJ. REsp 1.104.900-ES, Primeira Seção, relatora a Ministra Denise Arruda, “D.J.-e” de 01.4.2009 – negritos ausentes dos originais). “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE E NULIDADE DE CITAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. MULTA. DESCABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido reconheceu que a nulidade da citação e a ilegitimidade passiva, no caso dos autos, demandariam dilação probatória, o que se mostra inviável em sede de exceção de pré-executividade, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. 2. Na hipótese, verifica-se que a pretensão recursal, no sentido de se entender que o devedor principal seria parte diversa daquela que figurou no processo de conhecimento, ante os termos em que se dera a locação do imóvel, esbarraria nos óbices das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, aplicáveis, também, ao recurso especial interposto pela alínea 'c' do permissivo constitucional. 3. Descabida a aplicação da multa prevista no art. 80, VII, do CPC/2015, porque não se constata litigância temerária ou intuito procrastinatório do recurso. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, AREsp. 526.701 (AgInt)-SP, relator o Ministro-convocado Lázaro Guimarães, “D.J.-e” de 13.12.2017 – negritos ausentes dos originais). 4.1. Feita essa advertência, da análise dos autos, verifico que a parte excipiente sustenta a impossibilidade no prosseguimento do feito em face de sua ilegitimidade passiva para responder pelos créditos que dela são objeto. Para tanto, juntou aos autos certidões negativas em nome do excipiente emitidas pelos Ofícios de Registro de Imóveis de Camaçari (IIDD 382984291 e 382984300). 4.2. Como sabido, a princípio, atos administrativos, no qual se incluem os lançamentos fiscais, gozam dos atributos de presunção de veracidade (se presume que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros) e legitimidade (presunção de que os atos praticados pela Administração Pública, até prova em contrário, são emitidos em conformidade com a lei). Assim - repita-se e destaque-se -, a princípio, seja em decorrência da referida presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos; seja por injunção do art. 373, I, do Código de Processo Civil, caberia à parte excipiente a obrigação de fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito e, assim o fazendo, desconstituir a já referida presunção militante em favor dos atos da Administração. Entretanto, no caso corrente, a análise da higidez da referida presunção apresenta uma peculiaridade, qual seja: a alegação da parte excipiente de que não possui, tampouco é proprietário ou detêm domínio útil de qualquer propriedade predial e territorial urbana no município de Camaçari. É dizer: a parte excipiente sustenta um fato negativo absoluto. E, assim o sendo, a ordem jurídica não tolera a exigência de comprovação de fato negativo absoluto, enquadrando-a no conceito da chamada “prova diabólica”. Neste sentido (negritos ausentes dos originais): “EMENTA: ANTT. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE. AFASTADA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. O ato administrativo pode ser perfeitamente invalidado se o pressuposto fático sobre o qual o ato se lastreou for considerado inexistente ou até mesmo incongruente com o objeto do ato administrativo. 2. Inexistindo prova do contrato de subcontratação, e configurando prova diabólica a prova de fato negativo, o motivo determinante do ato administrativo fica prejudicado, sendo a desconstituição do auto de infração medida que se impõe. 3. Incomodações e dissabores inerentes ao convívio social não podem dar causa a indenização por danos morais. Ainda, in casu, a recorrente sequer teve seu nome inscrito nos órgãos de proteção de crédito, não configurado, assim, o dano moral. 4. Manutenção da sentença.” (TRF4, AC 5005629-32.2017.4.04.7110, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 16/05/2019); “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ INFIRMADA. DECLARAÇÃO DECORRENTE DE FRAUDE. INVIABILIADE DE EXIGIR COMPROVAÇÃO DO ‘NÃO FATO’ OU FATO NEGATIVO. PROVA DIABÓLICA. DOCUMENTOS ANEXADOS COMPROVAM AS ALEGAÇÕES. CARACTERIZAÇÃO DE UM CONJUNTO CONVERGENTE DE INDÍCIOS. 1. Os presentes embargos foram julgados procedentes, reconhecendo que a declaração de imposto de renda que deu origem ao crédito exequendo decorreu de fraude. Presunção de certeza e liquidez infirmada. 2. Correta a douta sentença, pois, em que pese o ônus da prova caber a quem alega determinado fato, no caso como o dos autos, exigir a produção de outras provas seria como determinar a comprovação do ‘não fato’ ou fato negativo. A inviabilidade da exigência de prova impossível ou de difícil produção, tem-se o que a doutrina denomina de ‘prova diabólica’, uma vez que uma da parte é colocada em situação desigual, ante a dificuldade ou impossibilidade de provar que não prestou a declaração que deu origem ao débito exequendo. 3. As alegações comprovadas com os documentos anexados, de situações diferentes, que caracterizam um conjunto convergente de indícios, capazes de ratificar as alegações da parte. 4. Recurso de apelação não provido.” (TRF – 2ª Região, Apelação Cível 0003390-98.2008.4.02.5110, Terceira Turma Especializada, relatora a Desembargadora Federal Salete Maccalóz, “D.J.-e” de 03.12.2012) “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CLÁUSULA DO EDITAL DO CONCURSO. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. EXIGÊNCIA DE PROVA DE FATO NEGATIVO. FORMALISMO EXCESSIVO. PROVA DIABÓLICA. APLICAÇÃO DAS CLÁUSULAS GERAIS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, via de regra, a apreciação da existência ou não de direito líquido e certo amparado por Mandado de Segurança, não tem sido admitida em Recurso Especial, pois exige reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao STJ nos termos da Súmula 7. 2. Ainda que assim não fosse, vale destacar que o Tribunal a quo entendeu, a partir da análise dos fatos constantes dos autos, pela presença de direito líquido e certo apto a ser tutelado em sede de mandado de segurança. 3. Isso porque, em se tratando de fato negativo (ou seja, circunstância que ainda não tinha ocorrido) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de ‘prova diabólica’, exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AREsp 262.594 (AgRg)-RJ, Segunda Turma, relator o Ministro Mauro Campbell Marques, “D.J.-e” 05.02.2013). Nestes termos, não podendo se exigir da parte excipiente a prova de um não-fato, a solução da presente questão deve obedecer a uma técnica de dinamização do ônus probatório, e ainda, considerando que juntou aos autos diversos elementos indicativos de seu direito, de modo que, não se exigindo do contribuinte a realização da chamada “prova diabólica”, seja transferido para a parte excepta o ônus de fazer prova do fato-positivo contraposto (no caso, da efetiva propriedade imobiliária). Sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova em caso de controvérsia acerca de fato negativo, leio a lição de FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA (in Curso de Direito Processual Civil, V. 02 – Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente Coisa Julgada e Tutela Provisória, 10ª Edição, Editora JusPodivm, Salvador, 2015. Págs. 117/118 – negritos ausentes dos originais): “(...) Impende distinguir, entretanto, as negativas absolutas das relativas. A negativa absoluta é afirmação pura de um não-fato, indefinida no tempo e/ou no espaço (ex.: jamais usou um ‘biquini de lacinho’). Já a negativa relativa é a afirmação de um não-fato, definida no tempo e/ou no espaço, justificada pela ocorrência de um fato positivo – fácil de perceber quando lembramos dos ‘álibis’ (ex.: na noite do réveillon, não cometeu adultério no apartamento 501, do Hotel Copacabana, pois estava hospedada com amigas no Eco Resort na Praia do Forte, Bahia). Por isso, diz-se, atualmente, que somente os fatos absolutamente negativos (negativas absolutas/indefinidas) são susceptíveis de prova – e não pela sua negatividade, mas, sim, pela sua indefinição. Ora, ao tratarmos das características do fato probando, já foi dito que é indispensável que seja ele determinado, isto é, identificado no tempo e no espaço. É dessa regra que resulta não ser o fato indeterminado ou indefinido passível de prova. Não é possível, por exemplo, provar que a parte nunca esteve no Município de Candeias. Nesses casos, o ônus probatório é de quem alegou o fato positivo de que ela (a parte) esteve lá. Neste particular, saliente-se que a municipalidade teria plena condição de trazer aos autos elementos de prova e, como se comprova da leitura das CDA 000000838258, ainda que o nome indicado PAULO ROBERTO DA SILVA não seja integralmente idêntico ao do excipiente, inequivocamente o CPF o é. Nesse sentido: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DÉBITO DE IPTU - ILEGITIMIDADE PASSIVA - HOMÔNIMO - IDENTIFICAÇÃO ERRÔNEA DO DEVEDOR. - A equivocada indicação do número do Cadastro da Pessoa Física - CPF na Certidão de Divida Ativa foi a causa da indevida e infundada inclusão da parte no polo passivo da demanda. A extinção da execução fiscal correlata é medida que se impõe.” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.043204-1/002, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2024, publicação da súmula em 22/03/2024) E, assim o sendo, não existindo no caderno processual provas outras que atestem que a parte excipiente efetivamente exerceu algum dos poderes caracterizadores da propriedade sobre o imóvel indicado, em face da não ocorrência de fato gerador, outra alternativa não resta que não se concluir pela inexistência de relação jurídico-tributária, com a desconstituição dos lançamentos efetuados pela municipalidade em seu nome. 6. Ante todo o exposto, conheço da presente exceção de pré-executividade e à mesma dou provimento para, declarando a ilegitimidade passiva da parte executada, julgar extinta a presente execução, na forma do art. 485, VI, do C.P.C.. Sem custas pelo exequente, porque isento. Obtemperando que o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido do cabimento de condenação ao pagamento de honorários advocatícios quando o acolhimento da exceção de pré-executividade resultar extinção, total ou parcial, do crédito exequendo (vide: AREsp. 93.300 (AgRg)-RS, STJ, Terceira Turma, relator o Ministro João Otávio de Noronha, "D.J.-e" de 09.9.2014), na forma do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, mediante apreciação equitativa e observando-se os critérios dos incisos I, II, III e IV, do § 2º do mesmo dispositivo, fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com atualização e compensação da mora mediante aplicação, uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente (art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021), incidente a partir da presente data. P.R.I. Deixo de submeter a presente sentença a reexame necessário por força do disposto no art. 496, § 3º, III, do Código de Processo Civil. Decorrido o prazo recursal sem a interposição de irresignação voluntária, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição. Camaçari (BA), 20 de setembro de 2024. (Documento assinado digitalmente) DANIEL LIMA FALCÃO Juiz de Direito