Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Interessado: Edivaldo Paulo Barbosa Advogado: Paulo Martins Smith (OAB:BA21404-E)
Interessado: Companhia De Eletricidade Do Estado Da Bahia Coelba Advogado: Lucas Leonardo Feitosa Batista (OAB:PE22265) Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0503441-06.2017.8.05.0103 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS
INTERESSADO: EDIVALDO PAULO BARBOSA Advogado(s): PAULO MARTINS SMITH (OAB:BA21404-E)
INTERESSADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA (OAB:PE22265) SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS INTIMAÇÃO 0503441-06.2017.8.05.0103 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Ilhéus
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO ajuizada por EDIVALDO PAULO BARBOSA em face da COELBA - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA. Na Inicial, o Autor aduziu que o Réu tem realizado, de forma ilegal, cobranças de ICMS sobre encargos tarifários nas faturas de energia elétrica, isto é, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD). Desse modo, o Demandante requereu a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica (TUST e TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida; e condenação das demandadas a restituírem, em dobro, os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos. O processo foi suspenso em face do Tema 986 do STJ. Ato seguido, este juízo intimou a parte Autora para se manifestar sobre o interesse no prosseguimento da ação e determinou a comprovação da hipossuficiência. Demonstrado o interesse, este juízo deferiu a gratuidade da justiça e determinou a citação do Réu. Citado, o Réu apresentou a Contestação em que aduziu a sua ilegitimidade passiva, pois a empresa Ré se limita a recolher o valor destacado aos cofres estaduais, exatamente como delimitado no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e na Lei Complementar nº. 87/1996 (Lei Kandir). No mérito, asseverou que o STJ julgou o Tema Repetitivo nº 986, decidindo que é legal a incidência e a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Em Réplica, o Autor impugnou o quanto aduzido pelo Réu. É o que me cabe relatar. DECIDO. No que concerne à preliminar da ilegitimidade passiva, tem-se que, no caso dos autos, a jurisprudência assentou o entendimento de que a concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ações análogas à presente, pois não institui nem recolhe o tributo para si, sendo o Estado o único titular do ICMS incidente sobre a operação. Vejamos alguns precedentes sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/6/2013, DJe de 19/6/2013.) (g.n.). AGRAVO DE INSTRUMENTO – Procedimento Comum – TUSD/TUST – Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Concessionária – Análise postergada para após o julgamento do Tema nº 986, pelo C. Superior Tribunal de Justiça – Pretensão de reforma da decisão – Possibilidade, em parte – Recursos representativos da controvérsia que não envolvem as concessionárias prestadores de serviço de energia elétrica, mas apenas o Estado – Possibilidade de imediata análise da ilegitimidade da Ré em Primeiro Grau – Questão não apreciada pelo Juízo a quo - Observância ao Duplo Grau de Jurisdição – Decisão reformada – Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2244079-80.2022.8.26.0000; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Mongaguá - 2ª Vara; Data do Julgamento: 23/03/2023; Data de Registro: 23/03/2023) (g.n.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação Declaratória. ICMS. TUST e TUSD. Suspensão do processo em razão do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000 - Tema 09 do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela agravante, concessionária de serviço público de energia elétrica. Possibilidade de conhecimento e julgamento. Matéria de ordem pública e que não tem relação com a matéria. Apreciação que não tem relação com a matéria discutida no mencionado IRDR e no tema 986 do STJ. Pretensão da agravante "que seja reconhecida a preliminar de ilegitimidade passiva da Elektro em demanda que trata de matéria tributária". Inadmissibilidade, uma vez que a questão ainda não foi decidida pelo Juízo de Primeiro Grau. Agravo parcialmente conhecido e, no âmbito do conhecimento, parcialmente provido para determinar que a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela concessionária agravante seja apreciada pelo juízo a quo, independentemente da suspensão do processo em razão do julgamento do Tema 968 do Superior Tribunal de Justiça. (TJSP; Agravo de Instrumento 2235106-39.2022.8.26.0000; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Conchas - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/03/2023; Data de Registro: 17/03/2023) (g.n.). AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária - ICMS Energia elétrica Cobrança sobre a TUST e TUSD - Pretensão quanto ao reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da concessionária, ora agravante – Possibilidade - A questão referente à legitimidade de parte é matéria de ordem pública, podendo ser conhecida até mesmo de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição - Concessionária de energia elétrica que não é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, posto tratar-se de mera substituta tributária - Decisão reformada Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2202715-31.2022.8.26.0000; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Jaguariúna - 1ª Vara; Data do Julgamento: 04/10/2022; Data de Registro: 04/10/2022) (g.n.). Isto posto, tem-se que a Ré não tem relação subjetiva para figurar no polo passivo do processo, isto porque tal entidade apenas retém, recolhe e repassa o tributo ao Estado (titular do crédito) e, portanto, apenas o Estado responde aos termos da ação, pois é o titular do crédito tributário oriundo do ICMS incidente sobre a operação. Do mesmo modo, ainda que a cobrança seja feita pela concessionária, é certo que ela assim o faz na condição de mera substituta tributária, eis que não recolhe o tributo para si, mas para o Estado destinatário do crédito, que é quem o recebe em repasse. É o que está previsto no art. 155 da Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
Ante o exposto, ACOLHO a preliminar suscitada e, com fulcro no art. 485, VI, do CPC, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito. Sem condenação ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, em face da gratuidade concedida. P.R.I. Arquivem-se, após o trânsito em julgado. Ilhéus, data da assinatura eletrônica. Alex Venícius Campos Miranda Juiz de Direito