Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Embargante: T R Franca - Me Advogado: Pedro Barachisio Lisboa (OAB:BA5692) Advogado: Sylvio Garcez Junior (OAB:BA7510) Advogado: Andrea Fernandes Amorim (OAB:BA21177) Advogado: Rodrigo Rocha Rodrigues (OAB:BA44933) Advogado: Andre Luis Americano Da Costa Soares (OAB:BA19105)
Embargante: Valdecir Alberto Cassanei Advogado: Pedro Barachisio Lisboa (OAB:BA5692) Advogado: Sylvio Garcez Junior (OAB:BA7510) Advogado: Andrea Fernandes Amorim (OAB:BA21177) Advogado: Rodrigo Rocha Rodrigues (OAB:BA44933) Advogado: Andre Luis Americano Da Costa Soares (OAB:BA19105)
Embargado: Condominio Civil Shopping Center Advogado: Aline Deda Machado Santana (OAB:BA18830) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR Processo: EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) n. 0574068-84.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: 1ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR
EMBARGANTE: T R FRANCA - ME e outros Advogado(s): PEDRO BARACHISIO LISBOA (OAB:BA5692), SYLVIO GARCEZ JUNIOR (OAB:BA7510), ANDREA FERNANDES AMORIM (OAB:BA21177), RODRIGO ROCHA RODRIGUES (OAB:BA44933), ANDRE LUIS AMERICANO DA COSTA SOARES (OAB:BA19105)
EMBARGADO: CONDOMINIO CIVIL SHOPPING CENTER Advogado(s): ALINE DEDA MACHADO SANTANA (OAB:BA18830) SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR SENTENÇA 0574068-84.2016.8.05.0001 Embargos À Execução Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Vistos, etc.
Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO ajuizado por T R FRANCA - ME e OUTROS em face de CONDOMINIO CIVIL SHOPPING CENTER, ambos qualificados nos autos. A parte embargante arguiu preliminar de suspensão da execução, sob o fundamento de que há pendência da ação de conhecimento de n° 0503147- 37.2015.8.05.0001. Além disso, requereu atribuição de efeito suspensivo aos embargos. No mérito, sustenta pelo excesso de execução em razão do não cumprimento da prestação prometida pelo exequente, bem como excesso nos valores executados, diante da cumulação indevida de cobranças. Ademais, alega inexequibilidade do título alheio aos autos e a presença de valores inexequíveis por ausência de estipulação contratual. Sustenta, ainda, a necessidade de aplicação dos descontos concedidos à empresa embargante, além da aplicação dos descontos concedidos às demais locatárias do empreendimento em situação equivalente. Devidamente citada, a embargada apresentou impugnação aos embargos em ID 259632102, requerendo em preliminar a rejeição do efeito suspensivo. No mérito pugna pela improcedência, com os seguintes fundamentos: a) cumprimento da parte embargada do contrato pactuado; b) exigibilidade e liquidez do título executivo extrajudicial; c) sucesso do empreendimento e adimplemento das condições pactuadas; e d) prestação de contas realizada pelo condomínio e exigibilidade dos valores decorrentes dos encargos condominiais. Intimada, a exequente apresentou réplica em ID. 378065942. Em decisão interlocutória foi indeferida a aplicação do efeito suspensivo (ID. 259632911). Intimada, a parte exequente apresentou réplica (ID. 259632913) Intimadas para se manifestar acerca da necessidade de produção de prova (ID. 259632916), a parte embargada requereu o julgamento antecipado, ao passo que a parte embargante alegou ocorrência de litispendência e requereu a produção de prova testemunhal e depoimento pessoal. A embargante informou que interpôs recurso especial em face do acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento pelo TJBA, razão pela qual deveria aguardar o julgamento do referido recurso para a conclusão desta lide. O embargado, por sua vez, requereu a continuidade do feito Em decisão interlocutória, este juízo indeferiu o pedido de suspensão do feito e rejeitou a preliminar de litispendência. Além disso, rejeitou a preliminar de inexigibilidade de título. Quanto ao pedido de produção de provas, foi indeferida a produção de prova testemunhal e depoimento pessoal. Contudo, este juízo determinou de ofício a produção de prova pericial, por entender que a demanda apresenta elevado grau de complexidade (ID. 259632951). Intimadas, as partes indicaram quesitos e assistente técnico. Laudo pericial acostado ao ID. 445352679. É o relatório. DECIDO. Verifico que as preliminares já foram enfrentadas pela decisão de saneamento, passo a decidir o mérito. MÉRITO
Trata-se de embargos à execução, em razão do inadimplemento contratual do embargado. As partes acostaram aos autos o contrato, bem como os aditivos. Inicialmente cumpre ressaltar que a questão controversa é se há ou não dívida da parte embargante para com a parte acionada. Por se tratar de questão complexa, este juízo determinou a produção de prova pericial, tendo sido o laudo acostado no ID. 445352679 dos autos e homologado em decisão interlocutória. A perícia se propôs a examinar o conteúdo da documentação apresentada a fim de esclarecer controvérsias sobre o valor devido da cobrança de encargos contratuais decorrente das alegações apresentadas pelo embargante de incorreção na cobrança pelo CONDOMÍNIO CIVIL SHOPPING CENTER PARALELA. A respeito do descumprimento contratual alegado pela embargante sob o fundamento de que houve propaganda enganosa de sucesso econômico, não é possível verificar sua ocorrência na análise dos documentos apresentados. Sabe-se que em se tratando de atividade econômica o risco sempre vai estar presente no empreendimento, de modo que não se trata de descumprimento contratual. Assim, não ficou comprovado que o insucesso do empreendimento se deu por culpa da parte embargada, nesse sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE USO - LOCAÇÃO COMERCIAL - SHOPPING CENTER - JUSTIÇA GRATUITA - RECOLHIMENTO DO PREPARO - ATO INCOMPATÍVEL - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - AFASTADA - NULIDADE DO DISTRATO FIRMADO - NÃO DEMONSTRADA - PROPAGANDA ENGANOSA E INSUCESSO DO NEGÓCIO POR CULPA DO EMPREENDEDOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - REEMBOLSO RES SPERATA - INVIÁVEL - INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS - RENÚNCIA EM CONTRATO - HONORÁRIOS CONTRATUAIS. 1. O recolhimento do preparo pela parte que requer os benefícios da justiça gratuita é incompatível com a declaração de pobreza. 2. O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável aos contratos de locação comercial, regidos pela Lei 8.245/91, conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça. 3. Nos termos do que dispõe o art. 472 do Código Civil, o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato e, presentes todos os elementos relativos à existência, à validade e à eficácia do negócio jurídico, reputa-se válido o ajuste e prejudicada a pretensão de revisão de seus termos, assim como do contrato anterior. 4. Não há que se falar em condenação do cedente ao pagamento de danos morais ou materiais, nas hipóteses em que não ficou comprovado que o insucesso no empreendimento se deu por sua culpa da administração do shopping center. 5. É improcedente a pretensão de ressarcimento dos valores pagos a título de res sperata quando se comprova nos autos que o locatário utilizou toda a estrutura cedida pelo empreendedor, e quando não houve descumprimento contratual por parte do cedente. 6. É válida a cláusula contratual de renúncia expressa ao direito de retenção ou indenização por benfeitorias realizadas pelo locatário (Súmula 335, STJ). 7. Os honorários contratuais despendidos pela parte ao seu advogado não constituem dano material passível de reparação. (TJ-MG - AC: 10000211394879001 MG, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 02/12/2021, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/12/2021). No que se refere aos descontos concedidos pelo shopping para outras lojas, não foi demonstrada a diferença dessas cobranças nos documentos apresentados. O que se verifica do contrato, conforme o próprio laudo pericial (fl. 37), é que há previsão “a critério exclusivo do locador” para estabelecer relações diferenciadas no rateio das despesas comuns. Além disso, há no contrato previsão para cobrança de aluguel, condomínio e Fundo de promoção e propaganda, o que comprova a legalidade das cobranças. Nesse contexto, uma vez que não se trata de relação consumerista, aplicar-se-ão nas relações contratuais firmadas entre lojistas e empreendedores de shopping center o quanto entabulado no contrato, porquanto prevalecem as condições contratuais livremente pactuadas no instrumento de locação. Conforme dispõe o art. 54, da Lei 8.245/1991 nos contratos de locação de espaço localizado em shopping center, é possível as partes pactuarem encargos e condições, não previstas em contratos simples de locação comercial. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. REPARAÇÃO DE DANOS. INSTRUMENTO DE LOCAÇÃO E CESSÃO DE USO. ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. CONTRATO ATÍPICO TENANT MIX. LEI 8.245/91 E CÓDIGO CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL PELO EMPREENDEDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROPAGANDA ENGANOSA. DOLO. LOJAS ÂNCORAS. RESPONSABILIDADE CLÁUSULA RES SPERATA. ATIPICIDADE. PAGAMENTO. PROMESSAS VEICULADAS. ATO ILÍCITO. INOCORRÊNCIA. VALIDADE. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. PREQUESTIONAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1.A locação de shopping center, denominada Tenant Mix (mix de locatários, em tradução livre), se refere à atividade de analisar, organizar e distribuir comércios dentro do shopping. O objetivo dessa estratégia é garantir e distribuir comércios dentro do shopping com marcas distintas, complementares e harmônicas para que o empreendimento seja atraente, competitivo e rentável. 2.As disposições procedimentais previstas na Lei nº 8.245/1991 e Código Civil aplicar-se-ão nas relações contratuais entabuladas entre lojistas e empreendedores de shopping center, porquanto prevalecem as condições livremente pactuadas nos contratos de locação e, por conseguinte são inaplicáveis as regras consumeristas, uma vez que o locatário/lojista não é o consumidor final, mas de fomento econômico. 3.Consoante inteligência do art. 54, da Lei 8.245/1991 os contratos de locação de espaço localizado em shopping center, é possível as partes pactuarem encargos e condições, não previstas em contratos simples de locação comercial, haja vista que visam custear trabalho realizado pelo empreendedor, com investimentos em publicidade, estrutura, e segurança, uma vez que os valores devidos a título de aluguéis dos espaços disponibilizados aos comerciantes não são capazes de suportar todas as despesas. 4.O tenant mix consiste no planejamento, organização e realização de uma parceria pelo empreendedor do centro comercial (shopping center), o qual assume a obrigação de formar um ?mix?, criando um marketing atraente e constituindo um polo atrativo de riquezas, atentando-se ao oferecimento ao consumidor de uma variada gama de produtos e organizando a própria competição interna. 5.Do arcabouço probatório dos autos, conclui-se que o tenant mix está em conformidade com a proposta que a administradora apelada fez, qual seja, de entregar o empreendimento com todos os atrativos necessários a ter um movimento mínimo de consumidores. 6.Malgrado o fechamento de várias lojas, não se pode atribuir tão somente à apelada a responsabilidade e, igualmente, o insucesso da parte autora. Por outro vértice, constata-se que a autora/recorrente não se incumbiu de comprovar, inequivocamente, que a parte adversa recorrida não intentou esforços no intuito de alcançar e estimular o comércio e, por consequência não como imputar o descumprimento pela ré das obrigações contratuais livremente ajustadas, à luz do disposto no artigo 54 da Lei 8.245/1991 ( Lei do inquilinato). 7.O contrato atípico firmado entre as partes é válido e regular, por conseguinte, não que se falar em inadimplemento do recorrido a autorizar a rescisão contratual por culpa do mesmo. Assim, a sentença impugnada deve permanecer hígida neste aspecto. 8.Embora pretenda a autora o reembolso proporcional do valor pago, dada a atipicidade dos contratos res sperata de locação em shopping center permite a cobrança do valor pactuado pela cessão de uso do espaço comercial, qualquer que seja a denominação ? luvas, direito de reserva, taxa de adesão, de cessão, de res sperata uso, de integração ou utilização, prevalecendo a boa-fé objetiva. 9.O pagamento efetuado como compensação da res sperata "[...] tem dupla natureza, consubstanciada no pagamento da reserva de localização da loja e na remuneração pela fruição do fundo de comércio, sendo esta última para compensar a vantagem de o lojista não ter de formar, com suas próprias forças, sua clientela, seu fundo de empresa" 10.Não obstante os documentos que instruem os autos, não é possível concluir que a recorrente foi levada a erro pelas alegadas falsas promessas veiculadas pelo recorrido que ensejaram no insucesso do negócio jurídico em voga. De igual forma, não prospera quanto ao alegado inadimplemento contratual do shopping como causa do insucesso de seu negócio, não encontram ressonância na prova. 11.A sentença é irretocável e deve ser mantida, visto que de toda a análise probatória deve se dar sob as seguintes premissas: a) presunção relativa do interesse do Shopping em fazer o empreendimento dar certo (já que o seu lucro está vinculado ao dos lojistas, conforme cláusula contratual); b) notório funcionamento do Shopping em análise (fato de conhecimento comum, conforme o artigo 374, inciso I, do CPC). 12.Improsperável o pedido de inversão dos ônus sucumbenciais ao caso em tela, já que integralmente sucumbente a apelante nos pedidos exordiais no juízo de primeiro grau de jurisdição e a sentença inalterada a sentença nesta instância revisora, não há cogitar de inversão dos ônus sucumbenciais 13.Ante o total desprovimento do pleito recursal, bem como a preexistente condenação do recorrente em honorários, torna-se impositiva a majoração da sucumbência a cargo da apelante, cuja exibilidade fica suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida à autora/recorrente, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 14.A despeito da eventual pretensão das partes no que pertine ao prequestionamento com o escopo de interpor recurso de natureza especial, resta consagrado pelo ordenamento processual vigente ser despiciendo mencionar expressamente no acórdão embargado todas as teses avocadas pelas partes, notadamente quando já tenha ancorado em fundamentos jurídicos suficientes para proferir a decisão exarada. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-GO 53092085620198090162, Relator: DESEMBARGADOR ANDERSON MÁXIMO DE HOLANDA, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/02/2022). Diante disso, o entendimento desta Magistrada é de que prevalecem os termos estabelecidos no contrato e não se verifica descumprimento contratual por parte da embargada. Quanto à apuração da existência de dívida por parte da embargante, a perícia foi clara em sua análise. O exequente apresentou composição com os valores em aberto pelo executado, que as impugnou informando duplicidade em alguns meses e incorreção em outros por estarem fora do período em que a loja estava em poder do executado. A conclusão da perícia a este respeito é a seguinte: “Assiste razão ao impugnante uma vez que a composição apresentada incluiu os alugueres de setembro/2013 a novembro/2013, encargos locatícios de agosto/2013 a novembro/2013 e contribuições para o fundo de promoção e propaganda agosto/2013 a novembro/2013, que já estavam contemplados no 6° Termo de Confissão de Dívida, que embora não tenha sido adimplido em sua totalidade estão sendo objeto de cobrança na própria composição apresentada. O EMBARGADO também incluiu os alugueres, encargos locatícios e contribuições para o fundo de promoção e propaganda de abril/2015 a agosto/2015, períodos a serem excluídos considerando a entrega da unidade em 09/04/2015”. Dessa forma, a perícia concluiu pela existência de saldo devedor que não foi quitado pelo embargante, procedendo com a elaboração dos cálculos, excluindo-se os valores cobrados em duplicidade e aplicando os parâmetros estabelecidos no contrato para valores inadimplidos: “O contrato estabeleceu que os valores inadimplidos devem ser corrigidos pelo mesmo índice de reajuste dos alugueres, portanto IGP-m. Aos alugueres Multa de 10% e juros de 1% ao mês, enquanto que a FPP e a taxa de condomínio Multa de 2% e juros de 1% ao mês”. Assim, homologo os cálculos periciais que obteve o valor de R$ 2.776.001,79 (dois milhões, setecentos e setenta e seis mil e um reais e setenta e nove centavos) reais.
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados nos embargos à execução, a fim de reconhecer os valores cobrados a maior e em duplicidade, homologando os cálculos apresentados pelo perito, fixando a dívida do embargante no montante de R$ 2.776.001,79 (dois milhões, setecentos e setenta e seis mil e um reais e setenta e nove centavos) reais, que deverá ser devidamente atualizado e corrigido monetariamente até a data do seu efetivo pagamento, conforme o INCP (1% ao mês), e EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos moldes do artigo 487, inciso I, do CPC. Diante da sucumbência parcial, serão proporcionalmente distribuídos o valor das custas e honorários sucumbenciais que fixo em 10%, na proporção de 80% para o embargante e 20% para o embargado, com fulcro no artigo 85, § 2°, do CPC. P.R.I. Após trânsito em julgado, arquive-se e dê baixa na distribuição. Salvador, 05 de dezembro de 2024. Maria Helena Peixoto Mega Juíza de Direito 1VC12