Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Embargante: Novelty Modas S/a Advogado: Anna Flavia Cozman Ganut (OAB:SP242473) Advogado: Eduardo Alcantara Andrade Filho (OAB:BA17899) Advogado: Afonso Henrique Alves Braga (OAB:SP122093)
Embargado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EMBARGOS À EXECUÇÃO n. 0385475-13.2012.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
EMBARGANTE: NOVELTY MODAS S/A Advogado(s): ANNA FLAVIA COZMAN GANUT (OAB:SP242473), EDUARDO ALCANTARA ANDRADE FILHO (OAB:BA17899), AFONSO HENRIQUE ALVES BRAGA (OAB:SP122093)
EMBARGADO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0385475-13.2012.8.05.0001 Embargos À Execução Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Trata-se de embargos à execução fiscal buscando anular crédito tributário no valor de R$ 8.161,89 a título de ICMS. Em resumo, a embargante alega que o crédito tributário já prescreveu, pois o crédito tributário é referente a julho de 2002 e a embargante foi citada somente em 28/07/2009, tendo transcorrido o prazo prescricional de 5 anos. Além disso, apontou que os encargos financeiros não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS. Em sua impugnação, o Estado da Bahia afastou a alegação de prescrição, alegando que a demora na citação não deve ser imputada à parte exequente no caso. Além disso, apontou que o ICMS incide sobre encargos financeiros nas compras e vendas a prazo (ID 192202363). Juntou ainda o PAF que originou a dívida. Pois bem. Segundo o CTN, após a constituição definitiva do crédito tributário, a parte exequente possui prazo prescricional de 5 anos para a cobrança através do ajuizamento da execução fiscal (art.174, caput, do CTN). Conforme a jurisprudência relativa ao tema, pelo princípio da actio nata, o prazo prescricional de 5 anos somente se inicia após o prazo para pagamento voluntário do tributo (ou seja, do vencimento), visto que durante esse período, a parte exequente não pode ajuizar a execução fiscal (STJ - REsp 1641011 PA, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Data de Julgamento: 14/11/2018, S1 - Primeira Seção). A LC 118 de 2005, publicada em 09/02/2005 (com vigência iniciada em 09/06/2005), alterou a redação do art.174, §único, I, do CTN, o qual passou a prever que o despacho citatório interrompe a prescrição. Antes da referida lei, o inciso I previa que era a citação que interrompia o prazo prescricional. Quando o despacho citatório na execução fiscal é proferido no dia 09/06/2005 em diante, ele interrompe o prazo prescricional, nos termos do art.174, §único, I do CTN (redação dada pela LC 118 de 2005). Quando o despacho citatório na execução fiscal é proferido antes do dia 09/06/2005 (ou seja, antes da entrada em vigor da LC 118 de 2005), é a citação que interrompe o prazo prescricional. Conforme art.240, §§1º e 2º do CPC atual (correspondentes ao art.210, §1º a §4º do CPC de 73), a interrupção efetuada pelo despacho citatório ou pela citação retroage à data da propositura da ação. No caso da interrupção pela citação, exige-se que a parte exequente tenha promovido a citação em 10 dias ou requerido a extensão do prazo para promovê-la, pois era esse o teor do CPC de 1973, vigente na época. Isso significa que, nos casos de tentativa(s) frustrada(s) de citação, a interrupção retroage à data do ajuizamento da execução fiscal desde que a Fazenda tenha, a cada tentativa frustrada de citação, apresentado em 10 dias o novo endereço. Evidentemente, deve ser levado em conta que a demora do Judiciário em promover a citação não pode prejudicar o exequente, nos termos do enunciado nº 106 da Súmula do STJ. Há casos em que a execução fiscal é ajuizada logo após o fim do prazo de vencimento para pagamento voluntário da dívida e o Judiciário, assoberbado de serviço, demora anos para promover a diligência de citação, a qual resta frustrada. Nesses casos, é injusto que a parte exequente tenha que informar novo endereço em 10 dias sob pena de a interrupção da prescrição não retroagir e, consequentemente, a pretensão prescrever. Pois bem. No caso, a embargante recebeu em 26/08/2002 a notificação para pagamento voluntário em 10 dias, conforme página 1 do ID 192202364. Desse modo, o prazo prescricional iniciou-se no dia 05/09/2002. Compulsando os autos da execução fiscal nº 0033584-41.2003.8.05.0001, verifico que a execução foi ajuizada em 21/03/2003. O despacho citatório foi efetuado em 11/07/2003, conforme carimbo na inicial de execução fiscal. O processo permaneceu parado por anos sem que o Oficial de Justiça cumprisse o mandado de citação de modo que somente em 2008 se iniciaram as diligências para efetivação da citação com a expedição de carta precatória em 12/08/2008. Dessa forma, ainda que a citação somente tenha ocorrido em 2009, a demora não pode ser imputada ao exequente. Quanto à incidência de encargos financeiros na base de cálculo do ICMS no caso de compra e venda a prazo, tal inclusão é permitida. Isso porque tal operação é diferente da compra financiada. Na compra e venda a prazo, há um negócio jurídico único firmado entre compradora e vendedora, no qual o preço do produto é incrementado por encargos financeiros decorrentes da possibilidade de se pagar o preço a prazo. Esses encargos são inseridos no preço do produto e integram a base de cálculo. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. ENCARGOS DECORRENTES DE FINANCIAMENTO. SÚMULA 237 DO STJ. ENCARGOS DECORRENTES DE "VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. VALOR TOTAL DA VENDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO C. STF. 1. A "venda financiada" e a "venda a prazo" são figuras distintas para o fim de encerrar a base de cálculo de incidência do ICMS, sendo certo que, sobre a venda a prazo, que ocorre sem a intermediação de instituição financeira, incide ICMS. 2. A "venda a prazo" revela modalidade de negócio jurídico único, cognominado compra e venda, no qual o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um plus ao preço final, razão pela qual o valor desta operação integra a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria (preço de venda à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento. (Precedentes desta Corte e do Eg. STF: AgR no RE n.º 228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/10/2004; REsp 1087230/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 20/08/2009; AgRg no REsp 480.275/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 743.717/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 18/03/2008; EREsp 215.849/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2008, DJe 12/08/2008; AgRg no REsp 848.723/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008; REsp n.º 677.870/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/02/05). 3. A venda financiada, ao revés, depende de duas operações distintas para a efetiva "saída da mercadoria" do estabelecimento (art. 2º do DL 406/68), quais sejam, uma compra e venda e outra de financiamento, em que há a intermediação de instituição financeira, aplicando-se-lhe o enunciado da Súmula 237 do STJ: "Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS." 4. In casu, dessume-se do voto condutor do aresto recorrido hipótese de venda a prazo, em que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor, razão pela qual a base de cálculo do ICMS é o valor total da venda. 5. A questão relativa à inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao caso sub judice resta prejudicada, em face da incidência do ICMS sobre as vendas a prazo. 6. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. (Precedentes: AgRg no Ag 1085297/RR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 06/04/2009; REsp 1036656/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/2009, DJe 06/04/2009; REsp 771.105/PE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/03/2006, DJ 08/05/2006; AgRg nos EREsp 471.107/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2004, DJ 25/10/2004) 7. In casu, o art. 97, I e IV, do CTN não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, não se manifestando o Tribunal a quo sequer em sede de embargos declaratórios, razão pela qual impõe-se óbice intransponível ao conhecimento do recurso quanto ao aludido dispositivo. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Proposição de verbete sumular. (STJ - REsp: 1106462 SP 2008/0259436-6, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 23/09/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO). A respeito da falência informada nos autos, esta não interfere no julgamento dos embargos. Caberá à Fazenda habilitar o crédito nos autos da falência, conforme a Lei 11.101/05.
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos dos embargos. Extinção com resolução de mérito (art.487, I, do CPC). Condeno a embargante nas custas e em honorários no valor de 10% do valor atualizado do crédito, dada a baixa complexidade da causa. Retifique-se o polo passivo para que conste Estado da Bahia e não Município de Salvador. Após o trânsito em julgado desta sentença, arquivem-se os autos com baixa na Distribuição. Publique-se. Intime-se. Ao cartório para as demais providências de praxe. Ato com força de mandado de intimação/citação ou de ofício. LOCAL e DATA no sistema. FLAVIO BARBOSA JUIZ SUBSTITUTO Força-Tarefa instituída pelo Ato Normativo Conjunto nº. 26/2023.