Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 1001293-88.2018.5.02.0385.
Autor: Valesia Nunes Pires Ferreira Advogado: Lucas Oliveira Souza (OAB:BA33627)
Reu: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8002126-82.2019.8.05.0137 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA
AUTOR: VALESIA NUNES PIRES FERREIRA Advogado(s): LUCAS OLIVEIRA SOUZA (OAB:BA33627)
REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JACOBINA INTIMAÇÃO 8002126-82.2019.8.05.0137 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Jacobina
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA proposta por Valesia Nunes Pires Ferreira em face do Estado da Bahia, em breve síntese, aduz que fora contratada contratada pelo Governo do Estado da Bahia em 25/02/1992, em regime de contratação temporária, para exercer a função de coordenadora, na Secretaria de Estado da Fazenda, em Jacobina/BA. Segue afirmando que nos anos de 1995-2016 laborava das 09h00 às 11h00 e de 13h00 às 19h00. Em 2016, passou a ser lotada no SAC, com horário laboral das 08h00 às 14h00, recebendo por apenas seis horas laboradas, sendo que até 2016, laborava por oito horas. Requerendo o pagamento da contraprestação em relação aos números de horas trabalhadas. Afirma ainda que apesar de formalmente ocupar o cargo de coordenadora, exerce funções idênticas aos cargos efetivos de “Técnico e Analista Administrativo”, recebendo remuneração inferior em relação às demais funcionária contratadas, não recebendo também as gratificações decorrentes do cargo de Analista Administrativo, subsidiariamente de Técnico Administrativa. Requerendo ainda a declaração incidental de nulidade da contratação temporária. Devidamente citada, a parte Ré, apresentou contestação em id 111083085, argumentando em sede preliminar, a impugnação dos documentos apresentados, prescrição quinquenal, no mérito. regime especial de contratação, princípio da reserva legal, inexistência de desvio de função, reenquadramento funcional posterior à Constituição Federal/88, ausência de direito ao recolhimento do FGTS e ao pagamento de verbas rescisórias e compensação. Réplica apresentada em evento de num. 117530617. É o relatório. Decido. A matéria controversa não reclama a produção de provas em audiência, razão pela qual se mostra cabível o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC. Das preliminares Da prescrição O Decreto 20.190/32 determina em seu art. 1º, que prescrevem em cinco anos às ações ajuizadas contra a Fazenda Pública. Corroborando ao decreto acima informado, a súmula 85, do STJ, versa que nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquenio anterior a propositura da ação. Consequentemente, se faz imperativo o reconhecimento prescricional das verbas anteriores a 08/11/2014. Dos documentos O art. 425, VI, CPC, in verbis, designa as digitalizações e/ou reproduções quando juntadas pelo advogado, possuem veracidade. Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais: (...) VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração. (...). Ainda, neste sentido: IMPUGNAÇÃO GENÉRICA DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. A impugnação genérica dos documentos juntados equivale à ausência de impugnação. No caso, a reclamada não alega qualquer vício ou irregularidade na prova documental juntada pelo autor, razão porque se reconhece a validade. Recurso ordinário da reclamada a que se nega provimento. (TRT da 2ª Região; ; Data: 18-09-2019; Órgão Julgador: Gabinete da Vice-Presidência Judicial - Tribunal Pleno; Relator(a): RICARDO APOSTOLICO SILVA). O documento de id 39302828, pág, está parcialmente ilegível, todavia, não dificulta ou proporciona interpretação diversa quanto ao teor. Rejeitadas as preliminares, passo a analisar o mérito. Do mérito Referente a alegação de desvio de desvio de função, para sua caracterização, é necessário a comprovação da realização de função diversa da esperada ou determinada pelo escopo contratual em detrimento daquelas inerentes à função para qual o (a) empregado (a) foi contratada. In casu, não comprovou a parte autora, ter sido compelida a prestar serviço diverso em detrimento para os quais fora inicialmente contratada. Impende destacar que os contratados temporariamente não ocupam cargo público, de sorte que, não estão sujeitos a regime estatutário. Inobstante isso, seu regime jurídico, outrossim, não é do contrato de trabalho, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, restando assente tanto na doutrina como na jurisprudência se tratar de função pública remunerada temporária, com vínculo jurídico-administrativo. Afere-se dos autos que a parte Autora ingressou no serviço público sob ato formal de contrato temporário por excepcional interesse público. Nesse átimo uma vez que a Carta Magna concedeu aos entes federados a competência de instituir e regulamentar a contratação de pessoal em casos excepcionais e temporários, tendo o Estado da Bahia se utilizado de tal prerrogativa, o vínculo jurídico estabelecido entre as partes na presente demanda é de natureza jurídico-administrativo, estendendo-se às benesses concedidas aos servidores públicos aos contratados temporários (art. 39, § 3º, CF/88), não lhes sendo devidas as vantagens estabelecidas pela CLT. Analisando a norma do art. 39, § 3º, da CF/88, depreende-se a permissibilidade constitucional da aplicação desses direitos aos servidores públicos ocupantes de cargo público, nestes termos: "Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir." Destarte, resta claro que por se tratar de contrato temporário, não é possibilitado ao Autor a estabilidade e os direitos postulados aos servidores efetivos, que ingressaram ao funcionalismo público por aprovação de concurso público. Pois bem. O vínculo em questão é jurídico-administrativo, ostentando natureza temporária e precária, razão pela qual a Administração pública poderá rescindir antecipadamente o contrato se assim desejar, com atenção às cláusulas referente à extinção e rescisão contratual, como disposto na jurisprudência. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESCISÃO ANTECIPADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ESTABILIDADE. INEXISTÊNCIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO OU DE INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O vínculo jurídico decorrente do contrato temporário, celebrado para a prestação de serviço de agente de segurança penitenciário nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, ostenta natureza temporária e precária, razão pela qual a Administração Pública pode proceder à rescisão antecipada do contrato de forma motivada, nas hipóteses preconizadas no art. 13, da Lei nº 18.185/2009. 2. O vínculo precário, que não tem natureza de estatutário e tampouco de celetista, não atrai os direitos dos servidores, entre eles a estabilidade pretendida prevista no art. art. 118 da Lei n.º 8.213/1991. 3. Na hipótese de sucessivas renovações do contrato, acarretando a nulidade da contratação, aos servidores contratados temporariamente, sem a prévia realização de concurso público, fazem jus à percepção das seguintes verbas: (i) salários/vencimentos referentes ao período trabalhado; (ii) ao levantamento do FGTS, (iii) a férias remuneradas acrescidas de 1/3 e (iv) 13º salário. 4. Precedentes do STF. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.504610-5/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/03/2021, publicação da súmula em 05/04/2021). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESCISÃO ANTECIPADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXTINÇÃO DA CAUSA QUE JUSTIFICOU A CONTRATAÇÃO. PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO OU DE INDENIZAÇÃO PELA RESCISÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O vínculo jurídico decorrente do contrato temporário celebrado para a prestação de serviço de agente de segurança penitenciário nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República ostenta natureza temporária e precária, razão pela qual pode a Administração Pública proceder à rescisão antecipada do contrato, de forma motivada, nas hipóteses preconizadas no art. 13, da Lei nº 18.185/2009. 2. Comprovado nos autos que a rescisão antecipada unilateral ocorreu de forma motivada, em observância aos ditames legais e contratuais, face à extinção da causa que justificou a contratação temporária - hipótese essa prevista no art. 13, III, do referido diploma legal -, não se vislumbra nenhuma irregularidade na rescisão, a justificar a pretensão de reintegração ao cargo ou de indenização formulada pelo contratado. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.085620-3/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 19/09/2019, publicação da súmula em 24/09/2019). A jurisprudência é uníssona no sentido de declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado sem observância do art. 37, IX, da CF. Segundo o julgamento do RE 658.026 - Tema 612 -, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou os pressupostos para que o contrato temporário seja considerado válido: 1) o prazo de contratação seja determinado; 2) a necessidade seja temporária; 3) o interesse público seja excepcional; 4) a contratação seja indispensável, sendo proibida para os serviços permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. Sucede que, na hipótese dos autos, não houve a demonstração da necessidade de atendimento de interesse público excepcional para a contratação por tempo determinado que as partes celebraram entre si, referentes ao exercício em questão, que é, a priori, ordinária e permanente no âmbito da Administração Municipal. Nesse contexto, as circunstâncias apresentadas possibilitam a existência da nulidade contratual. No que diz respeito ao pleito, o STF consolidou o entendimento segundo o qual o ocupante de cargo temporário faz jus ao recebimento de saldo de salários e FGTS. Segue abaixo a transcrição do Tema 916 de Repercussão Geral: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Por sua vez, no tema 551 da repercussão geral, o STF fixou a tese, no sentido de que, além do saldo de salário e do FGTS, o contratado temporário fará jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional quando a renovação sucessiva do contrato desnatura a temporariedade da contratação. Confira a tese: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. No entanto, a questão a ser debatida é a existência de desvio de função (não comprovada), horas extras e em tese subsidiária, a declaração de nulidade do contrato com o consequente depósitos à título de FGTS Com efeito, o contratado temporário terá sempre direito ao saldo de salário e ao resgate do FGTS e, em casos de desvirtuamento da contratação temporária, terá direito também ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. APELAÇÃO CÍVEL. Município de São Paulo. Contratação temporária de servidor pela Autarquia Hospitalar Municipal, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF/88 e da Lei Municipal nº 10.793/89. Sucessivas renovações e prorrogações do contrato, que perdurou de forma contínua e ininterrupta por mais de nove anos. Nulidade da contratação temporária, que não visou atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Inobservância à legislação municipal que veda a prorrogação do contrato temporário e a recontratação da mesma pessoa pelo prazo de dois anos. Pretensão ao pagamento dos depósitos do FGTS correspondes ao período trabalhado, nos termos do art. 19-A, caput, da Lei nº 8.036/90. Cabimento, independentemente da natureza jurídico-administrativa do vínculo. Incidência das teses de repercussão geral firmadas nos temas 612, 308 e 916, todos do C. STF. Observância à prescrição quinquenal. Pretensão ao pagamento de diferenças salariais. Impossibilidade de equiparação da remuneração entre servidores efetivos e temporários. Súmula Vinculante nº 37. Danos morais não reconhecidos. Pedido acolhido em parte. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1053552-97.2020.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 26/02/2024, Data de Publicação: 26/02/2024) AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIFERENÇA SALARIAL POR DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 73). CONTRATO TEMPORÁRIO DE SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. EFEITOS LIMITADOS (TEMA 916). MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. – O recurso diz respeito ao recebimento de diferenças salariais decorrentes de alegado desvio de função, no período em que a autor foi irregularmente contratado, mediante contrato temporário, para prestar serviços ao ente estadual, cuja contratação foi declarada nula. A matéria referente às diferenças salariais por desvio funcional já foi apreciada no âmbito do STF, que declarou a inexistência de repercussão geral apta a provocar a manifestação meritória daquela Corte (Tema 73). Ademais, no tocante aos direitos decorrentes do contrato nulo com a administração, o Tema 916 é expresso ao limitá-los aos salários (em seu sentido estrito) e ao FGTS do período trabalhado, não se reconhecendo o direito do servidor irregularmente contratado a ser equiparado ao servidor estatutário. (...) (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 0804595-65.2019.8.15.2001, Relator: Presidência, Tribunal Pleno). Grifo nosso. Neste contexto, se faz indispensável reconhecer sua nulidade, malferindo o artigo citado acima, sendo, destarte, nulo de pleno direito, face também a burla à exigência do concurso público, art. 37, II, CF/88, não havendo também motivação para aludir à contraprestação ante as diferenças salariais por desvio de função, ainda mais quando não comprovada. Vejamos: Decisão função. O Tribunal de reclamado, ao apreciar o agravo interno contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, assentou que “Ao contrário do alegado pela agravante, a tese adotada pelo STF no Tema 916 não garante aos servidores contratados irregularmente o direito às diferenças por desvio de função”. Confira-se trecho do voto proferido pelo relator: “Trata-se, originariamente, de ação de obrigação de fazer em face do Estado da Paraíba, objetivando o pagamento de diferenças salariais em virtude de desvio de função, referente a contrato temporário de prestação de serviço, no período de 01/02/2009 a 01/11/2018. Julgada parcialmente procedente a pretensão exordial, a fim de condenar o Estado da Paraíba a pagar o FGTS referente ao período trabalhado pela autora, respeitada a prescrição quinquenal. Os autos subiram a este Tribunal através de remessa oficial e apelações interpostas por ambas as partes, tendo a Primeira Câmara Cível deste Tribunal desprovido a apelação do Estado da Paraíba e a remessa necessária e dado provimento parcial à apelação da autora/agravante para que a condenação ao pagamento do FGTS observe o período de 01/02/2009 a 01/11/2018. (Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento 08/11/2023. Publicação em 14/11/2023. Rcl 63206/PB) Com relação ao pedido de horas extras, mesmo se tratando de contrato nulo ou temporário, deve-se levar em consideração que as horas trabalhadas, além da jornada normal fazem parte do salário stricto sensu do trabalhador, no entanto, com base nas teses fixadas nos temas n. 916 e 551/STF, demais direitos trabalhistas, acrescidos de gratificações, as decisões decisões do STF não abrangem o direito à percepção no caso de contratos temporários declarados inválidos. Destarte, o pedido é improcedente, acrescido ainda da prescrição das verbas anteriores à data 08/11/2014.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, condenando o Estado da Bahia ao pagamento dos depósitos de FGTS do período não alcançado pela prescrição. No caso, incidirão juros moratórios equivalentes aos aplicados na caderneta de poupança (art. 1-F da Lei nº 9.494/97), a partir do vencimento de cada obrigação (art. 397 do Código Civil), e a correção monetária será regida pelo IPCA-E (Enunciado n. 43 da súmula da jurisprudência do STJ). Entretanto, a partir da vigência da EC/113 de 2021, incidirá, para efeito de juros e correção monetária, tão somente a SELIC até a expedição do precatório/RPV. Pelas razões suscitadas acima, entendo como improcedente o pedido do pagamento de horas extras e desvio de função. Sem custas, porque o réu é Fazenda Pública. Por fim, deixo de condenar em honorários ante a sucumbência recíproca. Decisão não sujeita à remessa necessária, com respaldo no art. 496, § 3º, do CPC. P.R.I. Com o trânsito em julgado, arquive-se. De SAÚDE/BA para JACOBINA/BA, datado e assinado eletronicamente. Iasmin Leão Barouh Juíza de Direito Designada