Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelado: Expresso Brasileiro Transportes Ltda. Advogado: Gabriel Alves Elias (OAB:BA48169-A) Advogado: Ivan Mauro Calvo (OAB:SP232796-A) Advogado: Leandro Henrique Mosello Lima (OAB:BA27586-A) Advogado: Marcelo Sena Santos (OAB:BA30007-A)
Apelante: Estado Da Bahia Terceiro
Interessado: Ministerio Publico Do Estado Da Bahia Representante: Ministerio Publico Do Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8027782-56.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):
APELADO: EXPRESSO BRASILEIRO TRANSPORTES LTDA. Advogado(s): GABRIEL ALVES ELIAS (OAB:BA48169-A), IVAN MAURO CALVO (OAB:SP232796-A), LEANDRO HENRIQUE MOSELLO LIMA (OAB:BA27586-A), MARCELO SENA SANTOS (OAB:BA30007-A) Mk7 DECISÃO Tratam-se de Apelações Cíveis simultâneas interpostas por EXPRESSO BRASILEIRO TRANSPORTES LTDA e pelo ESTADO DA BAHIA e Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA que, nos autos de ação mandamental, concedeu parcialmente à segurança (ID 67914447), nos seguintes termos: Conclui-se, então, com base no julgamento do Tema 1093 pelo STF, existir direito e líquido e certo da Impetrante, de modo que CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA pretendida para afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam as Leis Estaduais ns. 13.373/2015 e 7.998/2001, nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao seu uso e consumo ou ao seu ativo imobilizado, no período de 90 dias contado da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas. Irresignado, o IMPETRANTE/APELANTE alega ser possível a cobrança imediata do Difal/ICMS, posto que inaplicáveis, no caso concreto, os princípios da anterioridade nonasegimal e de exercício. Anota que é inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Diz que “a norma editada pelo Estado da Bahia (Lei Estadual n.º 14.415/2021) é inconstitucional, considerando que este Estado não editou uma nova lei estadual após o julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, ocasião em que as leis estaduais vigentes à época (especificamente no dia 24/02/2021) deveram ser entendidas como inconstitucionais”. Pondera que “a decisão aqui combatida se vale de legislação estadual editada antes mesmo da publicação da LC 190/22, sendo que é de entendimento uníssono a necessidade edição de nova legislação estadual a partir da vigência da LC 190/22 para consubstanciar a exigência do DIFAL.” Sustenta que “a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de aquisição de ativo imobilizado, nos termos chancelados pela sentença ora combatida, é incompatível com os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, pois a APELANTE não deve se sujeitar ao recolhimento indevido do referido tributo até que ocorra a edição de uma nova Lei estadual no arresto da LC 190/22”. Argumenta que “o Apelado somente poderá exigir o ICMS/DIFAL, após o início da eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 e com adição de nova lei ordinária estadual.” Diz que “não restam dúvidas de que deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL pelo Estado da Bahia durante todo o exercício fiscal de 2022, uma vez que que é de entendimento uníssono de que as legislações estaduais ditadas antes da entrada em vigor da LC, com o propósito de instituir o ICMS, não são válidas, já que o Estado da Bahia não criou uma lei local posterior à LC 190 instituindo a cobrança do DIFAL”. Pede a reforma da sentença “declarando a impossibilidade do Recorrido de realizar o lançamento e cobrança do ICMS/DIFAL, em relação às operações interestaduais de aquisição de mercadorias (peças e equipamentos) para integrar o seu (i) ativo imobilizado e (ii) uso e consumo, em relação a fatos geradores ocorridos durante todo o exercício fiscal de 2022, em atenção ao Princípio da Anterioridade Anual, considerando que o Estado da Bahia não tem uma lei local posterior à LC 190 instituindo a cobrança do DIFAL”. Requer, ao fim, o provimento do recurso. O ESTADO DA BAHIA, por sua vez, alega que “não se pode olvidar a modulação dos seus efeito: a questão aqui discutida, ICMS calculado pela DIFAL e devido ao Estado destinatário nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, teve a sua validade, seguramente garantida, até 31/12/2021, ou até o advento da lei complementar competente. E a LC nº 190 entrou em vigor na data em que foi publicada (dia 05/01/2022).” Anota que “as legislações dos Estados e do Distrito Federal tornaram a produzir seus efeitos naquilo que não sejam contrárias às normas gerais, não podendo o legislador complementar federal impor obstáculos ao exercício da competência tributária dos Estados da Federação e do Distrito Federal.” Pondera que “a questão aqui posta, sempre foi regulamentada pela LC 87/1996, não se lhe aplicando o disposto no art. 3º da LC 190/2022.” Pede, ao fim, seja dado provimento ao recurso para se denegar, integralmente, a segurança pleiteada. Contrarrazões da Impetrante requerendo o desprovimento do recurso do Estado da Bahia (ID 67914459). Sem contrarrazões do Estado da Bahia, apesar de devidamente intimado (ID 67914455). É o relatório. Decido. Inicialmente, à vista do caso dos autos, vislumbra-se que o caso importa em julgamento monocrático. Com efeito, o art. 932, incisos IV e V, alínea “b” do CPC assevera que incumbe ao Relator negar provimento ao recurso que for contrário a Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis: Art. 932. Incumbe ao relator: […] IV – negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; Na hipótese, o objeto da controvérsia recursal cinge-se, em síntese, sobre a possibilidade de suspensão da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS/DIFAL, por parte do Fisco do Estado da Bahia, até 01/01/2023, ao argumento de que a Lei Complementar 190/2022 deve ser aplicada apenas no exercício financeiro seguinte, em respeito ao princípio da anterioridade anual e de inconstitucionalidade da Lei Estadual instituída sobre o tema. Pois bem. No particular, observo que o pedido contido nos apelos simultâneos são contrários ao precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI (s) n. 7.066, 7.070 e 7.078. Assim, com esteio no art. art. 932, IV, b, do CPC, passo a proferir julgamento monocrático. Na hipótese, consoante ata de julgamento publicada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 05/12/2023, o Supremo decidiu, por maioria, ao julgar as ADI (s) n. 7.066, 7.070 e 7.078, que o DIFAL-ICMS exigido nas vendas para consumidor final não contribuinte do imposto, deve respeitar somente a anterioridade nonagesimal (e não a anual) e, portanto, ser exigido a partir de 05/04/2022. A propósito, colaciona-se a parte dispositiva: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (Ata de julgamento publica no Diário de Justiça Eletrônico em 05/12/2023). Com efeito, prevaleceu o entendimento do Ministro Relator Alexandre de Morais, no sentido da possibilidade da exigibilidade do ICMS-Difal no exercício financeiro de 2022, uma vez que a LC n.º 190/2022 não promoveu a criação de um novo tributo, mas apenas a ampliação de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, alterando o sujeito ativo, o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual. Na ocasião, o Ministro Alexandre de Moraes reformulou o seu voto anteriormente proferido em ambiente virtual para reconhecer a cláusula de vigência estipulada na Lei Complementar quanto à anterioridade nonagesimal, no que foi acompanhando pelos Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Roberto Barroso e Luiz Fux, restando vencidos os Ministros (as) Edson Fachin, Cármen Lúcia, André Mendonça, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que entendiam pela aplicação das anterioridades anual e nonagesimal. Dessarte, certa da desnecessidade de submissão da Lei Complementar Federal n.º 190/2022 ao postulado constitucional da anterioridade tributária anual, e sendo plenamente viável a exigência da exação atinente ao ICMS-DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, é de ser mantida a sentença primeva, posto que alinhada à jurisprudência da Suprema Corte. No mais, consoante entendimento firmado no STF, o precedente qualificado (ratio decidendi) produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento, sendo de aplicabilidade obrigatória, no caso dos autos. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO DA RECLAMAÇÃO CONDICIONADO À JUNTADA DA ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO DITO VIOLADO. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NO DIÁRIO DE JUSTIÇA. REFORMA DO ATO QUE NEGOU SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO. 1. O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4. Agravo regimental provido(Rcl 3632 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2006, DJ 18-08-2006 - grifei) Ademais, a Corte Suprema julgou o recurso extraordinário nº 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (Tema n. 1093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Na mesma oportunidade, debruçando-se acerca da validade lei estaduais que previam a cobrança do Difal, mesmo sem haver a lei complementar nacional, o STF entendeu que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. Nesse sentido, a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão pode ser concretizada a partir do exercício financeiro de 2022, uma vez que foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL), nos termos da tese fixada pelo Plenário do STF, com repercussão geral (Tema 1093), sendo certo que, no âmbito do Estado da Bahia, antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 190/2022, ocorreu a edição da Lei 14.415, de 30/12/2021. Na esteira da orientação prevalente no STF, quando do julgamento do Tema nº 1.094, publicada a lei complementar instituidora das normas gerais, no caso, a LC n.º 190/2022, as leis estaduais que estabeleceram a exação passam a ter eficácia imediata, não havendo espaço, nem mesmo, para incidência da anterioridade nonasegimal. Com efeito, na ocasião do julgamento do leading case firmado no RE n.º 1221330, o Pretório Excelso fixou que “é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal”, anotando, ainda que as leis ordinárias estaduais produzem efeitos tão logo seja editada a referida lei complementar (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020). Por fim, também não há como amparar a pretensão da parte impetrante de inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens realizadas por esta, sendo certo que a cobrança do imposto já estava amparada na LC nº. 87/1996 (Lei Kandir), desde sua redação original – passando a gerar direito a créditos de ICMS para o adquirente –, revelando-se despiciendo para o caso dos autos as alterações promovidas pela LC nº 190/2022, a qual não instituiu ou majorou o tributo, como bem ponderou o Ministro Alexandre de Morais nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade acima referenciadas, mas apenas regulamentou a cobrança do DIFAL, estabelecendo normas gerais em âmbito federal, razão pela qual sua cobrança não contraria o princípio da anterioridade. Destaca-se que, pelo sistema de precedentes positivado pelo novo Sistema Processual, os juízes e tribunais deverão uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, nos termos do artigo 926 c/c art. 927, do CPC. Conclusão.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des. Maurício Kertzman Szporer DECISÃO 8027782-56.2022.8.05.0001 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça
Ante o exposto, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal nas ADI (s) n. 7.066, 7.070 e 7.078, Tema 1093 e 1094, com supedâneo no art. 932, IV, “b”, do CPC, o julgamento é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÕES SIMULTÂNEOS e à REMESSA NECESSÁRIA, mantendo-se na íntegra a sentença que concedeu parcialmente a segurança, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 01/01/22 a 05/04/22). Sem honorários recursais, posto que ausente a sua fixação na origem, por
trata-se de Mandado de Segurança, havendo vedação expressa nesse sentido (art. 25 da LMS). Por fim, advirta-se as partes que a interposição de agravo interno, posteriormente declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime; bem como a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatório; ensejará a aplicação das multas processuais previstas no §4º do art. 1.021 e no §2º do art. 1.026, ambos do CPC. Decorrido o prazo para recurso, certifique-se e baixem-se os autos à origem. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Salvador/BA, 27 de setembro de 2024. Des. Maurício Kertzman Szporer Relator