Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Exequente: Municipio De Camacari
Executado: Marcelo Silva De Almeida Advogado: Mauricio De Ferreira Bandeira (OAB:BA14310) Decisão: COMARCA DE CAMAÇARI 2ª Vara da Fazenda Pública de Camaçari. Cento Administrativo de Camaçari, 5ª andar do Fórum de Camaçari, Centro Administrativo - CEP 42800-000 Fone: (71) 3621-8714 DECISÃO PROCESSO Nº: 0024211-85.2011.8.05.0039
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE CAMACARI
EXECUTADO: MARCELO SILVA DE ALMEIDA ASSUNTO/ CLASSE PROCESSUAL: [IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano, Execução Fiscal]
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI DECISÃO 0024211-85.2011.8.05.0039 Execução Fiscal Jurisdição: Camaçari
Vistos.
Trata-se de exceção de pré-executividade, oferecida por MARCELO SILVA DE ALMEIDA, qualificado(a) nos autos, por intermédio de advogado(a) regularmente constituído(a) (ID 300757065), em face da cobrança fiscal espelhada na CDA acostada aos autos. 2. Sustenta a parte excipiente, em síntese: a) o cabimento da medida; b) a nulidade da CDA que instrui os presentes autos, posto que não teria havido notificação quando da constituição dos créditos perseguidos; c) a prescrição dos créditos ora perseguidos, em razão de a citação somente ter se confirmado depois de findo o prazo quinquenal; d) a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do presente feito, posto que não teria realizado serviços no município de Camaçari no período vindicado; Juntou documentos. 3. Chamado a se manifestar, o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI apresentou resposta (ID 256684134), arguindo que a execução foi ajuizada dentro do prazo prescricional de cinco anos, que o crédito tributário ora perseguido fora validamente constituído, tratando-se de ISS por estimativa dos profissionais autônomos e decorreria, no presente caso, da inscrição da excipiente junto ao município de Camaçari, sendo lançado de ofício, dispensando-se processo administrativo específico para tal finalidade. Pediu o prosseguimento do feito. Decido. 4. De logo, destaco que a jurisprudência tem admitido a utilização da exceção de pré-executividade para impugnar a cobrança de crédito em sede de execução fiscal quando tal análise não demandar dilação probatória mas, tão somente, apreciação de questões de Direito. Neste sentido: “EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. NULIDADE DA CDA POR VÍCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. LITISPENDÊNCIA. DOCUMENTOS ILEGÍVEIS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é cabível para se apreciar aquelas matérias próprias ao controle de ofício, restringindo-se às questões de ordem pública, como os pressupostos processuais, condições da ação e nulidades genericamente consideradas, desde que não demandem dilação probatória. 2. Estando a inicial da execução fiscal em conformidade com o artigo 6.º da Lei n.º 6.830/80, gozando de presunção de liquidez e certeza, apenas em ação própria poderá ser discutido eventual vício da fase administrativa. 3. Quanto à alegada litispendência, a qualidade inaceitável das cópias que instruem o agravo (fls. 120/128) sequer permite o exame das afirmações da parte. Sendo seu o ônus de bem instruir o recurso, deve arcar com as conseqüências advindas da impossibilidade de leitura dos documentos em questão. Incabível, por outro lado, que a omissão da parte recorrente seja suprida via embargos de declaração, pois esse recurso visa corrigir omissão de decisão judicial, e não omissão da própria parte. Embargos de declaração da decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo rejeitados. 4. Agravo de instrumento e embargos declaratórios improvidos.” (TRF – 4ª Região, Agravo de Instrumento n.º 2006.04.00.026810-2, Segunda Turma, “D.J.” de 22.01.2008). 5. Tecida esta consideração: 5.1. Em crédito exequendo referente ao exercício 2006, da análise dos autos verifico que a pretensão executória fora, em verdade, ajuizada em 19.12.2011. Assim o sendo, indicando o documento ID 259830674, no sentido de que os créditos em questão foram definitivamente constituídos em 10.12.2006, forçoso é se reconhecer, em relação aos mesmos, a ocorrência de prescrição tributária (art. 174, caput, do Código Tributário Nacional). Neste sentido (negritos ausentes dos originais): “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. TLF. PRESCRIÇÃO DIRETA DOS CRÉDITOS DOS EXERCÍCIOS DE 1985 E 1986. INOCORRÊNCIA QUANTO AOS ANOS DE 1987, 1988, 1989 E 1990 APLICAÇÃO DA SÚMULA 106 STJ. INÉRCIA DO JUDICIÁRIO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Inicialmente, observando-se o que dispõem os artigos 174 e 156, V, do CTN, reconhece-se a prescrição direta, e consequente extinção, dos créditos referentes aos exercícios de 1985 e 1986, haja vista a propositura da ação ter ocorrido mais de 5 (cinco) anos após. 2. Em relação aos demais créditos, é inconteste a sua cobrança dentro do prazo quinquenal, e mais, que a procrastinação do feito em análise deu-se por conta da máquina judiciária. 3. Sendo assim, evidenciada a morosidade do Poder Judiciário em promover o devido andamento do feito, bem como a não ocorrência da prescrição direta dos créditos tributários referentes aos exercícios de 1987 a 1990, merece reforma a sentença.” (TJBA, Apelação / Reexame Necessário 0024991-09.1992.8.05.0001, Quinta Câmara Cível, relator o Desembargador Jose Edivaldo Rocha Rotondano, “D.J.-e” de 17.12.2019). 6. Quanto a ocorrência ou não do fato gerador da obrigação tributária que lastreia a cobrança do crédito objeto desta execução fiscal, a jurisprudência, inclusive do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, se orienta no sentido de que a inscrição do profissional autônomo do cadastro municipal gera presunção de efetiva prestação de serviço. Entretanto, ostentaria esta presunção caráter juris tantum, podendo ceder diante de elementos de convicção que amparem a alegação de não ocorrência do fato gerador. Sobre o tema: “APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. CADASTRO. INSCRIÇÃO, ATUALIZAÇÃO E BAIXA. OBRIGAÇÃO DO CONTRIBUINTE. RELAÇÃO DE EMPREGO EM OUTRO ESTADO. PRESUNÇÃO AFASTADA, NA ESPÉCIE. EXIGÊNCIA DE TRIBUTO INDEVIDA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. É obrigação do contribuinte de ISSQN fazer a inscrição e proceder às alterações cadastrais pertinentes, bem assim requerer a baixa no cadastro municipal, sob pena de ainda ficar sujeito à exação. A ausência de baixa da inscrição no cadastro de contribuinte de ISSQN gera presunção juris tantum de efetiva prestação do serviço, podendo a parte executada fazer prova de que não houve a ocorrência do fato gerador. Comprovação, na espécie, de manutenção de relação de emprego em outro Estado. Prestação de serviço no Município de Salvador inocorrente. Exigência de ISSQN indevida. Os ônus sucumbenciais devem ser suportados por aquele que deu causa ao ajuizamento da ação, no caso, ao contribuinte-executado que não procedeu à baixa no cadastro municipal. Sentença reformada em parte. Apelo provido parcialmente.” (TJBA, Apelação Cível 0753754-02.2017.8.05.0001, Terceira Câmara Cível, relatora a Desembargadora Telma Laura Silva Britto, “D.J.-e” de 04.9.2020); “EMENTA: APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PRESTADORES DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SERVIDORA PÚBLICA. AGENTE DE VIGILÂNCIA. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE. 1. Conforme dispõe o artigo 84, parágrafo 2º, inciso I, do Código Tributário e de Rendas de Salvador considera-se ocorrido o fato gerador do ISS em 1º de janeiro de cada exercício civil, para os contribuintes já inscritos. A inscrição espontânea no cadastro faz presumir a ocorrência do fato gerador, e a omissão do contribuinte em noticiar o eventual encerramentodas atividades mantém essa presunção. 2. O exercício de cargo público em município da região metropolitana de Salvador não é suficiente para afastar a presunção legal. 3. Não se pode concluir que os servidores públicos que se inscreveram espontaneamente nocadastro de prestadores de serviço possuem incompatibilidade para a atividade privada e por isso não prestam serviços e, consequentemente, não praticam fato gerador do imposto. 4. Apelo provido. Sentença reformada para rejeição da Exceção de Pré-executividade e prosseguimento da Execução Fiscal.” (TJBA, Apelação Cível 0750901-88.2015.8.05.0001, Terceira Câmara Cível, relatora a Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, “D.J.-e” de 28.3.2018). Desse modo,
trata-se de matéria de prova por excelência e por conceito. Assim, porque a ausência de registro de ART no Conselho respectivo seja indicativo da não prestação de serviço que deu causa à constituição do crédito tributário ora impugnado, não é incontestável ou necessariamente incompatível com eventual prestação de serviço sem a observância de tais exigências, as quais, por força do princípio do non olet (art. 118 do Código Tributário Nacional) permanecem igualmente relevantes para o Direito Tributário. Assim, a discussão acerca da efetiva prestação de serviços nos períodos de referência, antes de questão de direito, revela-se matéria de fato (demandante, pois, de resolução mediante dilação probatória devidamente oportunizada a ambas as partes). Tratando-se a matéria posta de questão eminentemente probatória, que somente pode ser resolvida em via judicial que contemple a possibilidade da referida produção (inclusive de eventual contraprova por parte do Fisco), tudo a evidenciar a inviabilidade da estreita via da exceção de pré-executividade para o fim colimado, assegurada, pois, sua discussão em sede de embargos à execução fiscal. Sobre o tema: “APELAÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. INSCRIÇÃO MUNICIPAL. BAIXA NÃO EFETUADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. FATO GERADOR. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE PROVAS CONTRÁRIAS. PROVAS CONTRÁRIAS INSUFICIENTES. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. A exceção de pré-executividade, ao contrário, porquanto dispensa a garantia do Juízo, é meio de defesa de caráter excepcional, restringindo-se à argüição de matérias de ordem pública e a outras questões suficientes a inviabilizar de plano a execução, sendo incompatível, nessa via, dilação probatória e impugnações substanciais ao título executivo. A anotação de profissional autônomo nos cadastros do Setor de Arrecadação Fiscal da Fazenda Pública faz presumir potencial prestação de serviço. 2. Inexistindo prova cabal de que não houve efetiva prestação de serviço no período em que fora exigido o tributo, não pode ser afastada a ocorrência do fato gerador, revelando-se devida a respectiva cobrança. A simples anotação em carteira profissional de trabalho, por si só, não afasta a possibilidade do exercício de atividade como autônomo nas horas vagas. Ainda, se há presunção de prestação de serviço, desnecessária a emissão de nota fiscal para tanto, afinal, a nota fiscal em verdade afastaria a presunção para considerar a concreta existência do fato gerador. Necessidade de prova contundentes de que haveria total impossibilidade de prestação de serviços durante o período em que o contribuinte manteve-se como empregado. Precedentes.” (TJBA, Apelação Cível 0803188-91.2016.8.05.0001, Terceira Câmara Cível, relator o Desembargador Ivanilton Santos da Silva, “D.J.-e” de 03.11.2020); “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISSQN. TRIBUTAÇÃO FIXA. MÉDICO INSCRITO NO CADASTRO MUNICIPAL COMO PROFISSIONAL AUTÔNOMO. AUSÊNCIA DE BAIXA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO ILIDIDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A simples inscrição como profissional autônomo no cadastro municipal, apesar de não gerar, de per si, a obrigação de pagar o ISSQN, acarreta presunção relativa quanto à prestação de serviços, de modo que compete ao sujeito passivo ilidí-la para se ver livre da obrigação fiscal. 2. No caso, o executado não se desincumbiu de tal ônus probatório, razão por que se mostra acertada a rejeição da sua objeção de pré-executividade, não se podendo falar, outrossim, em dilação probatória (inteligência da Súmula n. 393 do STJ). Agravo de instrumento desprovido.” (TJGO, Agravo de Instrumento 5063236-82.2018.8.09.0000, Segunda Câmara Cível, relator o Desembargador Zacarias Neves Coelho, D.J.-e” de 10.5.2018); “Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ITCD. EXTINÇÃO DE USUFRUTO SIMULTÂNEO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. - A extinção do usufruto simultâneo, na redação do art. 1.411 do Código Civil, só ocorre com o falecimento do último usufrutuário. Somente a partir deste momento é que haverá a previsão legal para incidência do ITCD, porquanto o fato gerador ocorre com a extinção do usufruto, não com o falecimento de um dos usufrutuários. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.” (TJRS, Apelação Cível 70059904557, Vigésima Segunda Câmara Cível, relatora a Desembargadora Marilene Bonzanini, “D.J.-e” de 11.6.2014). “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA - ISSQN - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISSQN - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO - RECURSO PROVIDO. - A admissibilidade da exceção de pré-executividade está condicionada à desnecessidade de dilação probatória; em outras palavras, exige-se que a prova seja pré-constituída, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça. - O fato de o executado comprovar ser produtor rural e ter domicílio na cidade de Madre de Deus/MG, não demonstra, de plano e cabalmente, a inocorrência do fato gerador do ISSQN no caso dos autos, ou seja, que não prestou o serviço de 'agenciador de propaganda' no Município de Juiz de Fora/MG. - Em se constatando que a matéria de defesa demanda de dilação probatória, não há que arrimo jurídico para o acolhimento da exceção de pré-executividade. - Recurso provido.” (TJMG, Apelação Cível, 1.0145.14.015473-6/001, Quinta Câmara Cível, relator o Desembargador André Braga Villaça, “D.J.-e” de 10.9.2019). 7. Ante exposto, conheço da presente exceção de pré-executividade e julgo parcialmente procedente o pedido nela formulado, para, com fulcro no art. 156, V, do Código Tributário Nacional, declarar a extinção do crédito tributário da exigência de ISS referente ao exercício de 2006, determinando-se o prosseguimento do feito em relação aos créditos concernentes ao exercício de 2007. Tendo em vista a ocorrência de extinção parcial do crédito exequendo, na esteira do quanto firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Ag 1.259.216 (AgRg)-SP (STJ, Primeira Turma, relator o Ministro Luiz Fux, "D.J.-e" de 17.8.2010), forte no art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, arbitro em 15% (quinze por cento) do valor da dos créditos extintos até o limite de 200 (duzentos) salários mínimos ora em vigor e, eventualmente, 09% (nove por cento) do referido valor no montante que ultrapassar o referido limite de 200 (duzentos) salários mínimos, tudo devidamente atualizado pelo IPCA-e a partir desta data, e sujeito a juros demora na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com termo inicial a partir da intimação para cumprimento de sentença, na forma do art. 525, caput, do Código de Processo Civil. P.I.C. Em relação ao crédito remanescente (exercício de 2007), tendo em vista que o comparecimento espontâneo da parte excipiente para ajuizamento de exceção de pré-executividade supre a ausência de citação no executivo fiscal (STJ, REsp. 1.165.828-RS, Primeira Turma, relatora a Ministra Regina Helena Costa, “D.J.-e” de 17.3.2017), determino seja a mesma intimada para os fins do art. 8º da Lei n.º 6.830/80. Camaçari (BA), 29 de agosto de 2024. (Documento assinado digitalmente) DANIEL LIMA FALCÃO Juiz de Direito