Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0001058-27.2014.8.05.0133.
Interessado: Erika Britto Hermogenes Advogado: Maria Sirlene Silva De Freitas (OAB:BA11866) Advogado: Rubem Paulo De Carvalho Patury Filho (OAB:BA28110)
Interessado: Municipio De Itabuna Advogado: Alvaro Luiz Ferreira Santos (OAB:BA9465) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo nº: 0010233-47.2010.8.05.0113 Classe Assunto: [Plano de Classificação de Cargos]
INTERESSADO: ERIKA BRITTO HERMOGENES
INTERESSADO: MUNICIPIO DE ITABUNA SENTENÇA Erikka Brito Hermogenes ajuizou a presente ação de cobrança em face do Município de Itabuna, pleiteando o pagamento de FGTS de todo o período laborado, horas extras e anotações na CTPS. Segundo a inicial, a parte autora foi admitida pelo requerido em 01.11.2005, para laborar como psicóloga, com encerramento do contrato em 25.06.2008, sem perceber a concessão/pagamento das verbas pleiteadas. Aduz que, apesar de ter sido demitida em 25.06.2008, constou na CTPS a data de 01.11.2007. Relata que, durante todo o pacto laborativo, cumpriu a jornada de trabalho de segunda a sexta-feira das 08 às 17 horas, com intervalo de apenas 15 minutos para o lanche no próprio local de trabalho, sem perceber o pagamento das horas extras. Devidamente citado, o Município apresentou contestação (ID 207054446), aduzindo nulidade da contratação temporária através do Decreto nº 8.059/2008, após o Termo de Ajustamento de Conduta, quitação dos salários e ausência de comprovação da jornada extraordinária. Instada a se manifestar, a parte autora permaneceu silente (ID 207054464). As partes foram intimadas para especificação de provas (ID 207054465). Designada a audiência (ID 207054485), procedeu-se à oitiva da testemunha arrolada pela autora. Certificado o decurso de prazo para apresentação de alegações finais pelas partes (ID 207054501). É o relatório. Decido. Mérito – FGTS e horas extras Restou demonstrada nos autos a contratação inicial em 01.11.2005 (ID 207054438), para laborar na função de psicóloga, conforme anotações na CTPS. Quanto ao encerramento do contrato, as anotações na CTPS indicam a data de 01.11.2007 (ID 207054438). Todavia, a requerente sustenta que o vínculo perdurou até 25.06.2008, conforme contracheque mais recente juntado aos autos (ID 207054460), razão pela qual deve ser considerada essa data como termo de encerramento do contrato. A pretensão versa sobre o efetivo pagamento ao autor pagamento de FGTS de todo o período laborado, horas extras e anotações na CTPS. Quanto ao pagamento das verbas pleiteadas, deixou o Município de demonstrar o pagamento ou qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo da parte autora quanto à pretensão deduzida pelo autor. Não se desincumbiu, portanto, do ônus da prova, como prevê o art. 373, II, do CPC, já que é o detentor dos comprovantes de pagamento dos salários, do controle de frequência e dos atos concessivos de licenças de seus servidores. Acerca do tema, destacam-se os seguintes julgados: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. VENCIMENTOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS. CONFISSÃO DO DÉBITO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA MUNICIPALIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A não comprovação por parte do acionado do pagamento dos salários atrasados requeridos pelo demandante, em presença dos documentos apresentados com a petição inicial comprobatórios da existência da relação de emprego, amparado no disposto no art. 373, inciso II do diploma processual civil, resulta na procedência do pedido do autor. Não pode e nem deve a Administração enriquecer ilicitamente, beneficiando-se com a prestação do serviço da outra parte e que se recusa a adimplir a sua contraprestação pecuniária. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0001058-27.2014.8.05.0133, Relator(a): Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 12/07/2017) (grifou-se) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - SERVIDOR PÚBLICO - COBRANÇA - FÉRIAS E 13º SALÁRIO. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA - BENEFÍCIO ALIMENTAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO DECRETO 16.990/95. HIERARQUIA DAS LEIS. 1. Nos termos da lei processual civil, ao alegar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor, o réu atrai para si o ônus de prová-los. 2. Deixando o réu de, no tempo e forma devidos, cumprir obrigação que lhe incumbia, impõe-se a aplicação de juros de mora a partir da citação, máxime quando se tratar de verba de caráter alimentar. 3. O auxílio alimentação pago aos servidores do distrito federal foi instituído por lei distrital, não podendo ser suprimido através de decreto, em razão de flagrante violação ao princípio das hierarquia das normas. 4. Apelo conhecido e improvido (TJDF – 4ª Turma Cível – 20020110598182APC – Rel. Des. Humberto Adjuto Ulhôa, j. 10/10/2003, v.u., DJU 19/11/2003, p. 55) (grifou-se) Sabe-se que, embora contrariando a Lei Orgânica Municipal, o Município de Itabuna passou a adotar o regime jurídico celetista quando do advento da lei municipal nº. 2.042, de 18.07.2007. Antes, o regime jurídico único era estatutário, a teor da lei municipal nº 296, de 08.07.1957. No entanto, pouco importa o regime jurídico único adotado pelo Município de Itabuna, pois o(a) demandante foi contratado(a) excepcional e temporariamente, nos termos do art. 2º, inc. IX, da lei municipal nº 1.946/2004, cuja redação é a seguinte: Art. 2º – A contratação de pessoal por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, só poderá ser realizada nas seguintes hipóteses: (...). IX – necessidade de instalação e funcionamento inadiável de serviços públicos. Com base nesse preceito, o Município de Itabuna procedeu diversas contratações temporárias. É bem verdade que a redação desse dispositivo é muito ampla, conferindo alta margem de discricionariedade ao Gestor Público, caracterizando subversão à regra do art. 37, IX, da CF. A rigor, a lei municipal constituiu artifício da Administração Pública local para legitimar o apadrinhamento político. No entanto, uma coisa é certa, a contratação em tela encontra-se submetida a regime jurídico administrativo. Ainda que a contratação não tenha se adequado aos reais parâmetros de excepcionalidade idealizados pela Carta Magna, esta circunstância não desnatura a relação jurídica de cunho administrativo, não possuindo o condão de elevar o(a) autor(a) ao status de servidor(a) efetivo(a), conferindo-lhe idêntico tratamento jurídico. A indevida contratação não implica a transmudação de regime em benefício do servidor contratado irregularmente, que sequer se submeteu a prévio concurso público ou processo seletivo que o permitisse. Com efeito, o(a) empregado contratado pelo REDA não faz jus a nenhuma verba de cunho celetista. Na qualidade de servidor(a) municipal ocupante de cargo temporário, submetido(a) ao regime jurídico administrativo, não há que se falar em férias, 13º salário e multa de 40% sobre o FGTS. Como demonstrado nos autos, a parte autora foi contratada para a função de Psicóloga. Em verdade, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial,
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 0010233-47.2010.8.05.0113 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Itabuna
trata-se de contrato nulo, tendo em vista a admissão na Administração Pública Direta não precedida de aprovação em concurso público, nem demonstrada excepcionalidade para tal contratação temporária, podendo a nulidade ser decretada de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública. O STF, em sede de Repercussão Geral, firmou a tese de que a contratação sem concurso pela administração pública em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito aos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), conforme ementa abaixo: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016) (grifou-se) O direito ao FGTS foi reconhecido com base na Lei 8.036/90, dispondo, no seu artigo 19-A, incluído pela MP nº 2.164-41 de 2001, que: É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. O STF já vinha negando o direito a outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização, podendo se destacar o RE 705.140, em que o relator, Min. Teori Zavascki afirma: Na verdade, o alegado prejuízo do trabalhador contratado sem concurso não constitui dano juridicamente indenizável. É que, embora decorrente de ato imputável à administração, se trata de contratação manifestamente contrária a expressa e clara norma constitucional, cuja força normativa alcança também a parte contratada, e cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorado. De qualquer modo, o reconhecimento do direito a salários afasta, ainda, a alegação de enriquecimento ilícito. No caso em tela, aplica-se o preceito insculpido no 2º, do art. 37, da Constituição Federal, decretando-se a nulidade do contrato, sem direito à percepção da gratificação natalina, férias e demais verbas estatutárias. Por conseguinte, na esteira do entendimento do STF, a parte autora faz jus, unicamente ao levantamento do FGTS. No que se refere ao pagamento das horas extras, em sede de instrução, a testemunha da autora, que também laborava no mesmo local como recepcionista, no período de 2005 a 2008, afirma que a autora trabalhava de segunda à sexta, das 08 às 17 horas, com intervalo de almoço de 15 a 20 minutos. Todavia, quando questionada acerca da média de pacientes agendados ao dia, horários e tempo de duração de cada atendimento, de forma justificar a impossibilidade de usufruto do intervalo intrajornada, a testemunha não soube informar, apesar de ser a responsável pela marcação dos atendimentos. Assim, não restou claramente demonstrada a ausência da concessão do intervalo intrajornada, razão pela qual deve ser indeferido o pedido de pagamento das horas extras. Dessa forma, o pagamento do FGTS corresponderá ao período contratual, de 01.11.2005 a 25.06.2008. Juros de mora e correção monetária No tocante à correção monetária, importante destacar que o STF declarou a inconstitucionalidade (ADI 4425, Rel.: Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013) do art. 1º-F, da Lei 9.494/95, com posterior modulação dos efeitos, nos seguintes termos: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: (...): 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; (...), vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015 (Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3781603&tipoApp=RTF. Acesso em 28.05.2015. Posteriormente, restou consolidada no Tema 810 do STF a seguinte tese: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Assim, o valor da condenação será acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, além de juros de mora, desde o inadimplemento, calculados conforme art. 1º-F, da Lei 9.494/95 (redação anterior e atual dada pela Lei nº 11.960/2009 e após o controle de constitucionalidade do STF nas ADIs 4.357 e 4.425 e Temas 810 do STF e 905 do STJ), observados os índices constantes do julgado acima. A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022). Dispositivo
Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido de cobrança para condenar o Município de Itabuna a proceder ao recolhimento e consequente pagamento do FGTS devido à parte autora, do período contratual (01.11.2005 a 25.06.2008). Por outro lado, julgo improcedente os demais pedidos. Todos os valores acima devem ser corrigidos monetariamente com a incidência de correção monetária pelo IPCA-E, desde data da rescisão, até que haja o adimplemento, excluindo as contribuições previdenciárias, e juros de mora a partir da citação, nos percentuais acima explicitados. A partir de 09.12.2021, deverá observar o art. 3º da EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2021, ao prever que, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (TJ-DF 07181452820228070000, Relator: ALVARO CIARLINI, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 09/06/2022). Não havendo pagamento das custas, devido à concessão da gratuidade, deixo de determinar seu reembolso. Condeno ainda o Município ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 20% do valor da condenação, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Havendo sucumbência recíproca, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% do proveito econômico obtido com a improcedência do pedido, na forma do art. 85, §3º, I, do CPC, tendo em vista o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Tratando-se de beneficiário da gratuidade, suspendo sua exigibilidade, na forma do art. 98, § 3º, do CPC. Isento de custas o Município na forma da lei. Extingo o processo com resolução do mérito, com base no art. 487, I, do CPC. Deixo de remeter os autos ao Tribunal de Justiça, tendo em vista a exceção à regra de reexame necessário por não exceder a 100(cem) salários mínimos, com base no art. 496, § 3º, III do CPC. Não havendo recurso voluntário, arquivem-se. Em caso de recurso, intime(m)-se para contrarrazões e, independentemente de novo despacho, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça da Bahia. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Atribuo força de mandado/ofício. Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE. Ulysses Maynard Salgado Juiz de Direito