Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Interessado: Marcelo Amaral Gomes Advogado: Gesiel Ferreira Gomes (OAB:BA56608)
Interessado: Estado Da Bahia
Interessado: Companhia De Eletricidade Do Estado Da Bahia Coelba Advogado: Adriana Catanho Pereira (OAB:BA52243) Advogado: Lucas Leonardo Feitosa Batista (OAB:PE22265) Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE TEIXEIRA DE FREITAS VARA DA FAZENDA PÚBLICA Avenida Presidente Getúlio Vargas, nº 11.885, Monte Castelo, CEP: 45.997-000. Fórum de Teixeira de Freitas, 1º andar, Teixeira de Freitas/BA. Tel - (73) 3291-5373 SENTENÇA Processo nº: 8000781-15.2019.8.05.0256 Classe - Assunto: OUTROS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (1294)
Autor: INTERESSADO: MARCELO AMARAL GOMES
Réu: INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA e outros
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE TEIXEIRA DE FREITAS SENTENÇA 8000781-15.2019.8.05.0256 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Teixeira De Freitas Vistos… MARCELO AMARAL GOMES, ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face de ESTADO DA BAHIA e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, na qual afirma que arca, mensalmente, com o pagamento das faturas de energia elétrica atuando como contribuinte de fato do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), cujas unidades consumidoras estão sob os números 0228574317, 007045483520, e 7037587715-7045052707; dispõe que o tributo não está sendo cobrado, tão somente, sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre as Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD). Em razão do exposto, requer a antecipação dos efeitos da tutela, para que os réus se abstenham de cobrar o ICMS sobre valores indevidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD); a confirmação da tutela antecipada, para que seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente, as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, impedindo-se a imposição de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal e a inclusão em cadastros estaduais de inadimplência; restituição dos valores recolhidos a esse título nos últimos 5 (cinco) anos; inversão do ônus da prova e condenação em honorários de sucumbência, ID 30445426. Juntou documentos. Despacho de citação de ID 30867272, reservando-se para apreciar o pedido liminar, após o decurso de prazo de Defesa. Petição intermediária apresentada pelo Estado da Bahia, na qual requereu a suspensão do feito em virtude do sobrestamento determinado pelo STJ, por se tratar do Tema 986, ID 31397355. Contestação apresentada pelo Estado da Bahia, na qual sustenta o arquétipo legal do setor elétrico brasileiro - disciplina jurídica aplicável às atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica; adaptações dos tipos contratuais provocadas pelo novo modelo do setor elétrico - análise da composição da tarifa de energia elétrica, base de cálculo do ICMS- energia elétrica; norma-padrão de incidência do ICMS energia elétrica. Ao final, requer seja julgada totalmente improcedente a ação, condenando a parte autora no ônus da sucumbência e declarando a legalidade da inclusão de todos os custos que compõem o preço da energia elétrica dentre eles os valores da TUST e TUSD na apuração da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo da energia elétrica. ID 34439324. Contestação apresentada pela COELBA, na qual requer a necessidade de sobrestamento do feito; dispensa de audiência de conciliação; em sede de preliminar, sua ilegitimidade passiva; e no mérito, a previsão legal acerca da base de cálculo do ICMS; legalidade da inserção e cobrança do ICMS sobre a TUST/TUSD; composição das faturas de energia elétrica - legalidade na cobrança da TUSD (DISTRIBUIÇÃO), TUST (TRANSMISSÃO), perdas de energia e demais encargos setoriais; impossibilidade de restituição simples ou em dobro dos valores eventualmente pagos indevidamente - recolhimento de tributo e legalidade da cobrança; inaplicabilidade do código de defesa do consumidor ao direito tributário. E ao final, pugna pela improcedência total do pedido, ID 38178190. Juntou documentos. Intimada, a parte autora não se manifestou em réplica, certidão de ID 50254547. Despacho de produção de provas, ID 50277723. Os promovidos requereram o julgamento antecipado do mérito, IDs 50688902, 51127668. A parte autora não se manifestou, certidão de ID 82092962. A parte autora, no ID 82087726, requereu os benefícios da justiça gratuita. Decisão proferida no ID 302308883, suspendendo o feito, até julgamento dos recursos incluídos no Tema 986 do STJ. No ID 375975947, a Coelba requereu a apreciação e acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada na contestação. Juntou documentos. Certidão de ID 466811859, reativando o feito. Vieram os autos conclusos. FUNDAMENTO E DECIDO. Defiro a gratuidade de justiça à parte autora. Acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da Coelba. De fato a responsabilidade da ré Coelba resume-se na arrecadação e transferência dos tributos a serem repassados ao Estado. Segundo entendimento pacificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça: As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado (AgRg no REsp. 1.342.572/SP, Rel. Min.CASTRO MEIRA,DJe 25.3.2013). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. 3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp:1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017). Assim, a preliminar de ilegitimidade passiva comporta acolhimento. Superada essa questão, passo ao exame do mérito. Levanta-se a suspensão do feito, ante o julgamento do Tema Repetitivo 986 do Superior Tribunal de Justiça. Anote-se. O processo comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, uma vez que, embora a questão seja de fato e de direito, diante dos elementos carreados aos autos, não há necessidade de outras provas. Oportuno lembrar que: presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade assim proceder (STJ - 4º T., Resp 2.832 - RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, negaram provimento, v. u., DJU 17.9.90, p. 9.513). O cerne da questão é saber se a TUST e a TUSD, tarifas cobradas para a transmissão e distribuição da energia elétrica, estão incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica. Referido tributo foi previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, sendo certo que a energia elétrica enquadra-se na definição de mercadoria, por conta do seu valor econômico e por expressa previsão constitucional e infraconstitucional: ADCT. Art. 34. (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação (...). Lei Complementar nº 87/96. Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XII da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição (...). Lei Estadual nº 6.374/89. Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (...) VIII - na transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente; (...). Artigo 8° - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (...) VI - quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes. Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2° é: I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX o valor da operação. (...). Por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que: Devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Reconheceu-se, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, pacificando-se a questão em razão do caráter vinculativo do aludido precedente qualificado. Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos Tribunais de todo o país. Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp. 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes. Dessa forma, a Primeira Seção fixou que até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Nessa conformidade, tratando de precedente com força vinculante (artigo 927, III, do CPC), e não sendo caso de aplicação da modulação dos efeitos da referida decisão, os pedidos devem ser rejeitados. Assinale-se que também não é o caso de suspensão processual ante a existência da ADI 7195/DF, eis que na referida ação foi deferida medida liminar para suspender os efeitos da Lei nº 194/2022, que inseriu a não incidência de ICMS sobre TUSD e TUST na Lei KANDIR (Lei Complementar nº 87/1996), em seu art. 3º, inciso X, "in verbis": Art. 3º caput: O imposto não incide sobre: (...) X - Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022). No presente caso, a exatidão da base de cálculo impede a caracterização de qualquer ato ilícito ou abuso por parte da Fazenda Pública, afastando, assim, a possibilidade de reparação por dano material ou moral. Assim, improcedente o pedido da ação nos moldes do decidido no TEMA 986, do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos. Em razão do exposto: (I) JULGO EXTINTA a ação em face da ré COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 485, VI do CPC. (II) JULGO IMPROCEDENTE a ação em face do Estado da Bahia, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas devidas e honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a sua exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça deferida, a teor do que dispõe o art. 98, § 3º do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Dispenso o reexame necessário. Após o trânsito em julgado, arquivem-se. Teixeira de Freitas, BA. 11 de outubro de 2024. RONEY JORGE CUNHA MOREIRA Juiz de Direito