Procedimento Comum Cível 0524389-47.2018.8.05.0001 - TJBA

Procedimento Comum Cível 0524389-47.2018.8.05.0001 - TJBA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Interessado: Beleza.com Comercio De Produtos De Beleza E Servicos De Cabeleireiros S.a. Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB:BA22398) Interessado: Beleza.com Comercio De Produtos De Beleza E Servicos De Cabeleireiros S.a. Advogado: Julio Cesar Goulart Lanes (OAB:BA22398) Interessado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SALVADOR – BAHIA PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Proc. n° 0524389-47.2018.8.05.0001 INTERESSADO: BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A., BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0524389-47.2018.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Vistos, etc. BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A e BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A. ajuizaram AÇÃO DECLARATÓRIA contra o ESTADO DA BAHIA, questionando a cobrança pelo Fisco baiano do pagamento do ICMS decorrente da diferença verificada entre as alíquotas interestaduais e a alíquota interna do referido imposto (DIFAL), nos termos do art. 155 da CF, da Emenda Constitucional nº 87/2015, do Convênio CONFAZ n° 93/2015 e da legislação estadual sem a edição de Lei Complementar Nacional, regulamentando a matéria, prevista na EC n º 87/2015 e regulamentada pelo convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ, sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea “a”, e 155, §2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i, da Carta Magna. Quanto ao FECP, alegaram que não pode ser exigido nas operações interestaduais que destinam mercadorias a consumidores finais situados na Bahia ante o fato de não estar regulamentado o seu referencial (DIFAL). Requereram, em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, relativamente aos valores do DIFAL e FECP questionados nesta ação, correspondentes ao imposto de competência dos meses de apuração de abril de 2018 e seguintes, até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, bem como a abstenção pelos prepostos do réu da aplicação de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos contra as autoras, tais como a retenção de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos no CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento e/ou indeferimento de regimes especiais, a recusa à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal), em razão do não recolhimento desses valores. No mérito, pugnaram pela procedência da ação para confirmar a tutela de urgência, reconhecendo, definitivamente, que inexiste relação jurídica entre as autoras e o réu que obrigue-as a recolher o DIFAL e o FECP, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pelas requerentes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, praticadas no mês de abril de 2018 e subsequentes, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional para regulamentar a EC nº 87/15 e, posteriormente, lei estadual do que institua o DIFAL em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. Devidamente citado, o réu apresentou contestação, através do evento de ID 442043722, sustentando a constitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) e do adicional deste imposto ao FECP, sem a necessidade de edição de lei complementar instituidora de normas gerais, bem como a regularidade dos lançamentos tributários do ICMS DIFAL a serem efetivados face a aplicação da legislação de regência da matéria. Ponderou ainda sobre o risco de lesão grave e de difícil reparação à ordem, às finanças e à saúde públicas caso seja concedido o pleito autoral, pugnando, ao final, pela improcedência da ação. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. Cuidam os presentes autos da controvérsia em torno da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que, em síntese, tratou do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, alterando o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluindo o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A matéria foi objeto da ADI n° 5.469/DF e Tema de Repercussão Geral n° 1.093 (RE n° 1.287.019/DF), ambos julgados com modulação de efeitos, 24/02/2021, nos mesmos termos. Eis a ementa do leading case: “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. Em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar 190, alterando a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, com previsão de produção de seus efeitos em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. Ainda sobre o assunto, foi julgada, em 07/02/2023, com fixação de tese, a ADI n° 7.158/DF, cuja ementa segue abaixo: “DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ART. 11, § 7º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COMPATIBILIDADE COM O ART. 155, § 2º, VII, DA CF/1988, COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. 1. O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto. 2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 3. O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015. Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4. Pedidos formulados na presente ação direta Improcedentes”. 5. Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.” No âmbito estadual baiana, a cobrança do DIFAL foi regulamentada pela Lei n° 14.415/2021, de 31/12/2021, que entrou em vigor na data da sua publicação, anteriormente à LC 190/2022. Compulsando os autos, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 27/04/2018, antes da entrada em vigor da LC 190/2022, que regulamentou a exação em apreço. Por outro lado, o ajuizamento da presente ação é também anterior à decisão proferida pelo STF em 24/02/2021 no leading case (RE 1.287.019/DF), que ressalvou da modulação as ações judiciais em curso naquela data. Neste sentido, o entendimento jurisprudencial abaixo transcrito: “APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. ADI 5469. RE 1287019. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1093. EFEITOS IMEDIATOS. 1. Ação ordinária ajuizada objetivando afastar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados no DF isentando-a de sanções enquanto não seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC 87/2015, bem como posterior lei distrital que institua o aludido imposto. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou a tese do Tema 1093, reconhecendo a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL pela inexistência de lei complementar tratando do referido crédito tributário. 3. A modulação de efeitos não se aplica às ações judiciais em curso. A melhor compreensão para a expressão "ações judiciais em curso" é a data do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF, ocorrido em 24/02/2021. Deve ser levado em consideração que a publicidade dos julgamentos do STF é instantânea, pois podem ser assistidos em tempo real em meios digitais. 4. Apenas as ações ajuizadas antes do julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº ADI 5469/DF (24/02/2021) não se sujeitam à modulação de seus efeitos até o exercício financeiro de 2022. 5. Na hipótese em estudo, a ação foi ajuizada antes do julgamento do recurso representativo de controvérsia (tema nº 1093), de forma que a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal produz efeitos imediatos ao presente caso. 6. Considerando a eficácia vinculante do precedente, a tese estabelecida pelo colendo Supremo Tribunal Federal deve ser aplicar ao caso concreto, conforme disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 7. Deu-se provimento ao apelo para julgar procedente a ação”. (TJDFT – Apelação 07014334520188070018 - Data de Julgamento – 22/09/2021). Outrossim, é de se salientar que a LC 190, de 04/01/2022, com efeito a partir de sua publicação, ocorrida no dia seguinte e que passou a regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, dispõe, em seu art. 3°, que entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF, ou seja, a anterioridade nonagesimal, tendo o STF, em 29/11/2023, no julgamento das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, dirimido a celeuma jurídica que se instalou para reconhecer a constitucionalidade apenas da anterioridade nonagesimal, passando a LC 190/2022 a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, ou seja, após 05/04/2022. Do exposto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO para reconhecer, definitivamente, que inexiste relação jurídica entre as autoras e o réu que obrigue-as a recolher o DIFAL e o FECP, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pelas requerentes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste Estado, no período compreendido entre abril de 2018 a até a incidência dos efeitos da Lei Complementar n° 190, publicada em 05/01/2022, observada apenas a anterioridade nonagesimal. Custas e honorários advocatícios pelo réu, esses últimos arbitrados no percentual mínimo previsto nos incisos do § 3° do art. 85 do CPC, com base no proveito econômico pretendido nesta ação no que tange ao período nela compreendido como direito da parte autora. Deixo de recorrer de ofício por ter sido a sentença fundamentada em acórdão proferida sob o regime de Repercussão Geral. Determino a expedição de alvará em favor da parte autora acerca dos depósitos realizados no período compreendido nesta sentença. P. R. I. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as garantias de estilo. Salvador, 10 de outubro de 2024 SUÉLVIA DOS SANTOS REIS NEMI JUÍZA DE DIREITO

17/10/2024, 00:00

—

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para o 2º Grau

Expedição de Certidão.

Expedida/certificada a comunicação eletrônica

Expedição de intimação.

Decorrido prazo de ESTADO DA BAHIA em 12/08/2025 23:59.

Juntada de Petição de Petição (outras)

Juntada de Petição de contra-razões

Publicado Ato Ordinatório em 28/07/2025.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 25/07/2025

Expedição de intimação.

Expedida/certificada a comunicação eletrônica

Ato ordinatório praticado

Ato ordinatório praticado

Expedição de outros documentos.

Decorrido prazo de ESTADO DA BAHIA em 03/06/2025 23:59.

Todas as movimentações(99)