Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Executado: Palacio Dos Cabos Comercial Ltda Advogado: Marcos De Andrade Stallone (OAB:BA26900)
Exequente: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0144672-45.2007.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):
EXECUTADO: PALACIO DOS CABOS COMERCIAL LTDA Advogado(s): MARCOS DE ANDRADE STALLONE (OAB:BA26900) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DECISÃO 0144672-45.2007.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Vistos, etc. PAULO ROBERTO VILAS BOAS NEGREIROS, já qualificado e representado nos autos, ofereceu a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE em face da Execução Fiscal que move o ESTADO DA BAHIA em face de PALÁCIO DOS CABOS COMERCIAL LTDA ME, referente ao PAF nº 1189730312066, acerca do não recolhimento do ICMS no prazo regulamentar, na condição de microempresa enquadrada no SIMBAHIA. Afirma que era, de fato, empregado da empresa executada, e foi incluído abusivamente pelo seu antigo empregador e atual sócio, o sr. Luiz Alves da Silva, por impossibilidade deste em configurar na sociedade imposta pelo Fisco Estadual por já possuir inúmeras empresas com débito inscrito em dívida ativa. Alega que nunca possuiu poderes de gerência sobre a pessoa jurídica executada, e, logo que se desligou da empresa, em 10 de abril de 2003, exigiu a retirada de seu nome da sociedade, não podendo responder pela exigência fiscal em comento por não ter praticado qualquer ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto que motive sua responsabilidade pessoal pela dívida fiscal da pessoa jurídica, vez que, na época da lavratura do auto de infração, já não era formalmente sócio da pessoa jurídica executada. Sustenta que, referente ao período alvo da exigência fiscal em comento, o Executado somente era formalmente sócio da pessoa jurídica nos meses de janeiro à março de 2003, não podendo, portanto, responder por toda a infração 01 e pelas infrações 02 e 03, pois correspondem a fatos geradores em que já não era mais sócio da pessoa jurídica. Requer, portanto, o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. MARCELO BARBOSA DA SILVA, ao ID 297241367, também apresentou exceção de pré-executividade, com os mesmos fundamentos apresentados acima. Intimado, o Estado da Bahia apresentou impugnação para ambas as exceções ao ID 297247297, defendendo a regularidade no lançamento. Afirma que a alteração contratual somente foi levada ao registro na Junta Comercial no dia 23/05/2005, sendo esta a data válida para considerar como a saída dos Executados, e se constata que, da lavratura do auto de infração, ao menos metade do período alcança os Executados na sociedade. Alega que não houve redirecionamento da execução, vez que os peticionantes sempre figuram o polo passivo da CDA, com o entendimento do TJ de que a indicação do sócio-gerente na CDA como corresponsável tributário não se trata de redirecionamento da execução. Pugna, portanto, pela rejeição da exceção de pré-executividade. É o relatório. Decido.
Trata-se de Execução Fiscal movida pelo Estado da Bahia em face de Palácio dos Cabos Comercial LTDA ME, referente a débito de recolhimento a menor de ICMS. O cerne destas exceções de pré-executividade é a legitimidade dos Executados para figurarem no polo passivo da Execução Fiscal. A exceção de pré-executividade é um instituto criado pela doutrina para as hipóteses fundadas na "ausência de condições de ação" - falta de possibilidade jurídica, título flagrantemente nulo ou inexistente. Ela constitui-se em expediente de salutar importância para aperfeiçoamento do princípio da instrumentalidade processual, porquanto atrai, para o processo de execução, discussões acerca dos requisitos da execução que, a princípio, somente poderiam ser travados nos embargos. A nulidade da execução, por ser matéria de ordem pública, pode ser declarada de ofício pelo magistrado, entretanto, se não o for, nada impede que o executado assim proceda através de simples petição nos próprios autos de execução, independentemente da prévia efetivação de penhora e da oposição de embargos. A respeito, leciona Marcos Valls Feu Rosa: “A admissão da exceção de pré-executividade atrai, para o processo de execução, discussões acerca dos requisitos da execução, que, tradicionalmente, sempre foram travadas nos embargos. Ocorre que os embargos só são admissíveis após a segurança do juízo, a qual, à toda evidência, não pode ocorrer em execução que não preenche todos os requisitos legais. Desta circunstância é que decorre a exceção de pré-executividade, através da qual são discutidos os requisitos da execução em qualquer tempo, antes mesmo da segurança do juízo, no próprio processo de execução. É a exceção de pré-executividade, portanto, um instrumento fundamental para o processo de execução, sem o qual teríamos execuções tramitando em afronta ao princípio do devido processo legal, constitucionalmente assegurado" (Exceção de Pré-executividade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 11/12). No mesmo sentido é o entendimento já acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça: "EXECUÇÃO - Embargos do devedor. Nulidade. Vício fundamental. Argüição nos próprios autos da execução. Cabimento. Arts. 267, 3, 585, II; 618, I, do CPC. (..) Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do título a viabilizar o processo de execução" (REsp n. 124.364, Min. Waldemar Zveiter). “É admissível a denominada exceção de pré-executividade. Admite-se também que se dê efeito suspensivo a recurso especial. Uma e outra são excepcionais, dependendo do preenchimento de requisitos próprios e fundamentais" (MC n. 1315/RJ, Min. Nilson Naves). “A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal" (REsp n. 388.000, Min. José Delgado). “1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo" (REsp n. 403.073, Min. Eliana Calmon). “A regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei n° 6.830, de 1980, art. 16, § 2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação - decisão, então, sujeita a agravo de instrumento" (ROMS n. 9.980, Min. Ari Pargendler). Infere-se, portanto, que a exceção de pré-executividade somente mostra-se viável como meio de defesa, quando a matéria deduzida deva ser apreciada de ofício pelo juiz ou que, sem a necessidade de produção de provas, tem a eficácia de fulminar a ação executiva de plano. Inocorrentes as condições apontadas torna-se imprescindível o manejo dos Embargos. No caso em tela, os Executados alegam que não são responsáveis pela dívida, vez que não faziam parte da sociedade e não possuíam poderes de gerência. Contudo, a CDA juntada ao ID 297238388 alcança os períodos entre 01/01/1997 a 11/06/2007, e, compulsando a documentação dos autos, IDs 297240517 e 297240524, o contrato social indica que os Executados se retiraram da sociedade em 10 de abril de 2003, contudo, o registro na junta comercial somente foi feito em 23 de maio de 2005. Dessa forma, a verificação da responsabilidade de cada sócio corresponsável na CDA demanda dilação probatória, não sendo matéria que possa ser conhecida de ofício pelo juiz, tornando-se, portanto, inviável a sua análise por meio da exceção de pré-executividade. Do exposto, REJEITO os pedidos formulados por meio das Exceções de Pré-Executividade e determino o prosseguimento do feito, intimando a Fazenda Pública para prosseguir no feito, requerendo o que for de direito. P. R. I. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 25 de setembro de 2024. ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO