Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0073940-97.2011.8.05.0001.
Autor: Dilton Goncalves E Silva Advogado: Maria Gualberto Dantas (OAB:BA7042) Advogado: Maria Aparecida Dantas Cardoso (OAB:BA19927)
Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Salvador 6ª Vara da Fazenda Pública Fórum Ruy Barbosa, sala 337, praça D. Pedro II s/n, Largo do Campo da Pólvora, Nazaré - CEP: 40040-380, Salvador-BA. SENTENÇA Processo: 0073940-97.2011.8.05.0001 Classe-Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
AUTOR: DILTON GONCALVES E SILVA
REU: ESTADO DA BAHIA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0073940-97.2011.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Vistos, etc. Afirma o autor, em demanda proposta no ano de 2011, que: sendo biólogo, foi designado, em março do ano de 1984, para exercer certa função no Instituto da Saúde do Estado da Bahia; em abril do mesmo ano, optou pelo regime do FGTS; em janeiro de 1989, foi aprovado em concurso público ‘na especialidade de biólogo’ (4º colocação), tendo então o réu interrompido os depósitos ao FGTS em junho do mesmo ano; em setembro de 1999, foi dispensado do ‘cargo de provimento temporário’ que vinha exercendo desde 1984, sendo no mesmo ato nomeado para um outro cargo congênere, o qual acabou exercendo por 27 anos; sua exoneração do aludido cargo se deu por ‘perseguição política’ e desorganizou sua vida financeira, deixando-o em depressão; jamais foi convocado para assumir o cargo efetivo para o qual havia sido aprovado em concurso público, embora ‘cinco colegas’ o tenham sido; durante o exercício do cargo comissionado, contribuiu para o Regime Geral de Previdência Social, além de um regime previdenciário complementar. Considerando-se prejudicado pela sua exoneração do cargo comissionado e por não ter sido nomeado para o cargo de provimento efetivo já referido, requer provimento que a declare nulo o primeiro dos atos e determine sua reintegração. Postula ainda provimento que determine sua nomeação para exercer o cargo para o qual foi aprovado em concurso. Requer também reparação moral e material, inclusive restituição dos valores pagos a título de contribuição para regime previdenciário complementar, férias e 13° proporcionais, saldo salarial em dobro e medida que obrigue o réu a efetuar depósitos para o FGTS referentes aos períodos de 1984 a 1989. Pleiteia gratuidade judiciária. O pedido de gratuidade foi deferido (evento 77042259). O réu contestou a ação sustentando que: os efeitos do alegado vínculo do autor com o extinto Instituto da Saúde do Estado da Bahia foram alcançados pela prescrição; a prescrição também alcançou o restante da pretensão; os vínculos mantidos pelo autor decorreram de cargos comissionados, pelo que sua exoneração não representa ato ilegal, sendo opção discricionária da Administração; o autor não esclarece a que DIRES optou quando aprovado no concurso a que se refere, o que é crucial para averiguar se sua classificação criaria para si direito à nomeação; para a 1ª DIRES só tinham sido disponibilizadas duas vagas, razão pela qual o autor, aprovado na quarta colocação, não adquiriu direito à nomeação; a validade do concurso somente se estendeu por um ano a contar de 19/08/2011, e sua expiração impede que se acolha pedido de nomeação fundado em preterição; só há direito a perceber remuneração a partir da posse, o que impede que se acolha o pedido de reparação formulado (evento 77042262). O autor optou por não apresentar réplica, pugnando pelo imediato julgamento da causa (evento 89806209). É o relatório. Estando madura a causa, cumpre julgá-la (CPC, art. 355, I). O autor trouxe aos autos documentos (numeração 77042247) que comprovam sua nomeação para cargo comissionado estadual no ano de 1990 e sua aprovação em concurso para exercer certo cargo (4ª colocação, ano de 1989). Além disso, reproduziu o requerente contracheques variados. A exoneração relatada na inicial não foi comprovada. Entretanto, ainda que o tivesse sido, a pretensão de reintegração e de condenação do réu ao pagamento de indenização por força disso é insubsistente. O cargo comissionado, por definição, é cargo de livre nomeação e exoneração. É o que prevê a Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Sendo livre não apenas a nomeação, mas também a exoneração, não há qualquer ilicitude no ato que desvinculou o ora requerente do cargo. Destaque-se que nem mesmo se exige que a Administração motive ato tal. Também não se pode acolher a pretensão de condenação do réu a efetuar depósitos em conta vinculada ao FGTS, em favor do autor. É que o vínculo estabelecido entre as partes a partir do exercício de cargo comissionado não ostenta natureza trabalhista, eis que se trata de um vínculo de natureza administrativa. Assim sendo, a remuneração devida ao ocupante do cargo é aquela que a lei vigente na esfera do pertinente ente público estabelecer. Assim sendo, competia ao requerente comprovar que vigorava norma legal obrigando o ente público a efetuar em seu favor depósitos ao FGTS, obrigação que não se pode presumir em uma relação jurídica funcional não regida pela CLT. O autor não se enquadra, afinal, na definição veiculada pelo art. 15, da Lei 8.036/90, nem mesmo considerada sua redação original. Como prova tal não foi produzida, inviável seria considerar que o réu era obrigado a fazê-lo. De qualquer sorte, ainda que se pudesse afirmar o contrário, a pretensão deduzida se reporta a depósitos tidos como não efetuados entre os anos de 1984 a 1989, obrigações que teriam sido fatalmente alcançadas pela prescrição, que é quinquenal na espécie (STF, ARE 709212, j. em 13/11/2014, Tema 608 da Repercussão Geral). Outrossim, como não se reproduziu sequer o ato que teria determinado a exoneração do ora autor, inviável é que se presuma que o réu deixou de lhe pagar alguma verba remuneratória devida pelo exercício do cargo, a exemplo de salários. Nem mesmo há evidência da data em que a exoneração ocorreu, destaque-se. Isso impede que se acolha a pretensão de condenação do réu a pagar quaisquer verbas decorrentes do aludido exercício. Tampouco se poderia acolher a pretensão de restituição de quantias pagas a título de contribuição previdenciária em regime complementar, afinal regime tal era facultativo à época dos fatos. Assim sendo, tendo o autor aderido voluntariamente a regime tal, e mesmo sabendo que seu vínculo com a Administração poderia vir a ser interrompido (visto que decorrente do exercício de cargo comissionado), não se poderia atribuir ao réu qualquer ônus decorrente da superveniente desvinculação do servidor do seu quadro de pessoal. Vale destacar que a contribuição direcionada a fundo de previdência nesses moldes comporta diversas nuances, sendo possível que o autor tenha contribuído para um fundo de previdência privada, inclusive com eventual possibilidade de resgate de contribuições, e sendo igualmente possível que o interessado ainda possa vir a ser contemplado com o benefício contratado mesmo após sua desvinculação funcional. Não tendo sequer sido identificado o fundo pertinente como um fundo público, vinculado ao Estado da Bahia, e sem que se conheça os pormenores da referida contratação, não se poderia cogitar da possibilidade de condenação do ente público a efetuar ao autor qualquer pagamento a tal título. Por fim, não se pode acolher o pedido de condenação do réu a nomear o autor para exercer cargo público em decorrência de sua aprovação em um concurso público realizado no ora longínquo ano de 1989, e por várias razões. A primeira delas é a falta de provas de que o autor adquiriu o direito à nomeação, o que somente ocorre em caso de aprovação em colocação que insira o candidato no número de vagas oferecida em edital ou em caso de preterição. É vinculante o entendimento do Supremo Tribunal Federal nesse sentido: STF, Tema 784 da Repercussão Geral: “Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. Tese: - O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” [RE 837311, Tribunal Pleno, publicado em 18/04/2016] O autor não comprovou sequer o número de vagas oferecidas pela Administração na ocasião, e não trouxe aos autos nenhum elemento que pudesse, nem mesmo em tese, caracterizar a alegada preterição. Frise-se que a vaga notícia de que alguns ‘colegas’ foram nomeados para exercer o mesmo cargo em nada indica ter o Estado da Bahia deixado de observar a ordem de classificação pertinente, o que demandaria prova segura de que candidatos em disputa para as mesmas vagas, na mesma região, teriam sido nomeados em desacordo com a ordem classificatória. Além disso, nesse particular, mais uma vez, ter-se-ia que o transcurso do prazo prescricional seria uma segunda razão a impedir o acolhimento da pretensão, ainda que tivesse o autor comprovado sua aprovação dentro do número de vagas oferecidas ou mesmo a prática de nomeações em desacordo com a ordem de classificação. É que o concurso em tela foi realizado no distante ano de 1989, tendo seu prazo de validade expirado havia muito mais do que uma década quando proposta a ação (2011). Confira-se jurisprudência vinculante a respeito: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.” [Súmula STF n°. 15] “A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.” [STF, Tema 683 da Repercussão Geral, Tribunal Pleno, RE 766304, publicado em 05/08/2024] Assim, eventual ato que tivesse obstado a nomeação pretendida, se de fato praticado, teria seus efeitos absorvidos pelo prazo prescricional pertinente, que é de cinco anos também nesse particular (Decreto 20.910/32, art. 1°), já que a demanda foi proposta muito após o transcurso de uma década a contar dos fatos, mesmo que considerados apenas em tese (visto que sequer comprovados).
Diante do exposto, julgo improcedente a demanda. Custas e honorários sucumbenciais pelo autor, arbitrados os últimos em 10% sobre o valor atribuído à causa, atualizado. Fica, porém, suspensa a exigibilidade de tais verbas diante da gratuidade judiciária que se lhe deferiu (CPC, art. 98, §3º). P. R. I. Salvador, 16 de outubro de 2024. Juliana de Castro Madeira Campos Juíza de Direito