Execução Fiscal 0030345-19.2009.8.05.0001 - TJBA

Execução Fiscal 0030345-19.2009.8.05.0001 - TJBA | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Exequente: Municipio De Salvador Executado: Empreendimentos Ffb Ltda Advogado: Sylvio Garcez Junior (OAB:BA7510) Advogado: Rodrigo Rocha Rodrigues (OAB:BA44933) Executado: Gustavo Silveira Barreto Advogado: Sylvio Garcez Junior (OAB:BA7510) Advogado: Rodrigo Rocha Rodrigues (OAB:BA44933) Executado: Francisco Franco Barreto Advogado: Sylvio Garcez Junior (OAB:BA7510) Advogado: Rodrigo Rocha Rodrigues (OAB:BA44933) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0030345-19.2009.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR EXEQUENTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): EXECUTADO: GUSTAVO SILVEIRA BARRETO e outros (2) Advogado(s): RODRIGO ROCHA RODRIGUES (OAB:BA44933), SYLVIO GARCEZ JUNIOR (OAB:BA7510) SENTENÇA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0030345-19.2009.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR em face de EMPREENDIMENTOS FFB LTDA E OUTROS, para fins de cobrança de crédito tributário, com base na(s) Certidão(ões) de Dívida Ativa de ID(s) 61127613. Expedida a carta citatória, retornou aviso de recebimento (AR) negativo em 03.09.2009 (id. 61127622). Intimado acerca do AR, em 19.08.2014 (id. 61127624), o exequente informou ter constatado a dissolução irregular da empresa devedora, ao passo que requereu o redirecionamento da execução para os sócios responsáveis (id. 61127627). Deferido o redirecionamento por meio da decisão de id. 398625098, os sócios responsáveis indicados pelo exequente foram devidamente citados, conforme ids. 408637562 e 408639884. Após, compareceram aos autos, ao passo que opuseram Exceção de Pré-executividade (id. 410783535). Alegaram, em apertada síntese, não serem partes legítimas para figurarem no polo passivo da execução, uma vez que não houve a dissolução irregular, mas, sim, a incorporação da empresa executada (EMPREENDIMENTOS FFB LTDA) a outra pessoa jurídica regularmente ativa, qual seja, FFB PARTICIPAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA, assumindo esta todos os direitos e obrigações daquela, descabendo o redirecionamento da cobrança para os sócios. Além disso, relataram que foram surpreendidos com a notificação do lançamento da exação de ISSQN pelo Fisco Municipal, sob o argumento de que, ao negociar os imóveis antes da entrega do habite-se, a empresa executada teria prestado serviços por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil bem como serviços técnicos em edificação. Aduziram que não houve a ocorrência do fato gerador do tributo em questão, pois a construção realizada caracteriza hipótese de incorporação imobiliária direta, não passível de incidência de ISSQN. Ato contínuo, a empresa incorporadora (FFB PARTICIPAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA) compareceu espontaneamente a este processo de execução, à medida que também opôs Exceção de Pré-Executividade (id. 411191510). Aduziu, em suma, que se operou a prescrição do redirecionamento da execução, uma vez que o Município credor teve ciência, desde 2014, da extinção da empresa executada em razão da incorporação a outra pessoa jurídica. Assim, como este não requereu o redirecionamento para a empresa incorporadora, passados mais de oito anos desse fato, resta prescrita a pretensão de redirecionar a cobrança. Por fim, defendeu a inocorrência do fato gerador do ISSQN, uma vez que não houve prestação de serviço de construção, apenas a incorporação imobiliária direta, conforme documentação anexada. Instado a manifestar-se acerca das exceções opostas, o exequente quedou-se inerte, conforme ids. 412635420 e 440084716. Vieram-me os autos conclusos. É o que importa relatar. Passo a fundamentar e decidir. A exceção de pré-executividade é instrumento utilizado para apontar matérias que podem ser reconhecidas ex ofício pelo julgador e que não necessitem de dilação probatória, como assegura o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 393). Apontam os(as) excipientes que há, no caso em tela, ausência do fato gerador do tributo, bem como ausência de legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal. Por esta razão, tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, cumpre conhecer a exceção de pré-executividade. Compulsando os autos, verifica-se que a controvérsia cinge acerca da natureza jurídica do vínculo entre a empresa executada e a construção do empreendimento ED. PALAZZO RAVENNA, se aquela seria incorporadora ou mera construtora e a consequências tributárias dessa relação jurídica. Alegam os excipientes que a empresa executada atuou como incorporadora direta, tendo sido o empreendimento efetivamente construído por si própria e em terreno próprio. Por outro lado, segundo cópia do processo administrativo anexa (id. 61127635), o exequente, quando do lançamento da exação, embasou a incidência do tributo sob o fundamento de que a empresa executada teria atuado como construtora do empreendimento supra, construindo-o para entregar a terceiro, caracterizando, portanto, prestação de serviço previsto no item 31 da lei nº 4.279/90, qual seja, “serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres”. Analisando-se a vasta documentação apresentada por ambas as partes, a exemplo da cópia do processo administrativo (id. 61127635) e da Certidão de Registro do Imóvel, em fls. 1, 2 e 3, R-4 a R-7 (id. 410783544), verifica-se que a empresa executada projetou realizar a construção do empreendimento imobiliário exclusivamente sob o regime de incorporação direta, para fins de venda posteriormente. Diante da controvérsia existente, cabe tecer maiores esclarecimentos acerca da incorporação direta. Assim, tem-se que a incorporação direta ocorre quando a incorporadora é também a construtora ou aquela que se compromete a executar a obra, assumindo a responsabilidade e os riscos envolvidos. Nessa modalidade, a obra é realizada com recursos e terreno próprios, visando à venda posterior das unidades construídas. Em contrapartida, a prestação de serviço de construção prevista no item 31 da lei nº 4.279/90, tal como aludiu o Município credor, pressupõe a existência da figura do terceiro tomador do serviço, distinguindo-se os atos de construção e venda, inclusive, podendo cada ato ser realizado por pessoas distintas. É o caso da incorporação indireta, na qual o tomador contrata o serviço de construção ou edificação fornecido por um terceiro. Ora, há de se discernir que na relação jurídica entre o incorporador de imóvel e o comprador da unidade habitacional, não se configura o binômio prestador e tomador de serviço. Isso ocorre porque o indivíduo que adquire um terreno, desenvolve o projeto por conta própria e constrói com o objetivo de vender casas ou apartamentos a qualquer interessado está engajado em um negócio contratual de compra e venda, que envolve uma obrigação de dar (entrega) e não uma obrigação de fazer (construir). Para mais disso, pode-se dizer ainda que se houvesse um tomador do serviço de construção no caso concreto, este seria a própria incorporadora, uma vez que ela própria prestou o serviço a si mesma, de modo que, ainda assim, não existiria ocorrência de fato gerador do ISSQN, porquanto tal tributo exige a prestação de serviço a terceiros. Outrossim, de acordo com reiterada jurisprudência pátria, não incide ISS sobre operações de incorporação imobiliária direta, ainda que a venda das unidades autônomas ocorra antes da entrega do Habite-se. Ressalte-se que, na espécie, não ocorre uma venda do imóvel propriamente dita, mas uma promessa de compra e venda. Desse modo, a propriedade do imóvel só é transferida aos promitentes compradores após o efetivo registo da transferência dos imóveis em cartório. Nesse sentido, resta pacificada a matéria no STJ, conforme se extrai do REsp.1.012.552/RS. Vejamos: TRIBUTÁRIO. ISS. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA. INCORPORADOR QUE, POR CONTA PRÓPRIA, CONSTRÓI EM SEU PRÓPRIO TERRENO. 1. Não há prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terrenos de sua propriedade. 2. Inexistência de contrato de empreitada com terceiros. 3. A venda de imóvel pelo incorporador não é, por si só, fato gerador de ISS. 4. Recurso especial improvido. (Processo Resp 1012552RS Órgão Julgador T1 - Primeira Turma, Data De Julgamento 03/06/2008) Em vista disso, o Município exequente não logrou êxito em comprovar que a parte executada estaria construindo e/ou gerenciando a construção de imóvel em benefício de terceiros, não havendo que se falar em prestação de serviços propriamente dita. Logo, descabida a cobrança de ISS na situação em apreço. De mais a mais, no tocante à suscitação de ilegitimidade passiva e prescrição do redirecionamento, passo a considerá-la abaixo. Observa-se que a presente execução fiscal foi ajuizada em 05.03.2009, para cobrança de créditos tributários referentes aos exercícios de 2002 e 2003. Ato contínuo, expediu-se carta citatória para a empresa executada, retornando AR negativo. Após intimado, o exequente noticiou, em 03.10.2014, ter constatado a dissolução irregular da empresa, uma vez que esta se encontrava em situação “baixada” junto ao cadastro dos Órgãos competentes e requereu o redirecionamento da cobrança para os sócios (id. 61127627). Diante das informações trazidas pelo Município, este Juízo deferiu o redirecionamento requerido por meio da decisão de id. 398625098. Entretanto, ao apreciar a alegação de ilegitimidade passiva dos sócios excipientes, foi constatado que, de fato, não houve a dissolução irregular da empresa executada, mas, sim, a sua incorporação a outra pessoa jurídica, fato esse manifesto, inclusive, no documento de Comprovante de Situação Cadastral id. 61127635, fls. 03, apresentado pelo Município quando do pedido de redirecionamento, bem como constante da Certidão de Registro do imóvel em questão desde 07.11.2005 (vide id. 410783544, fls 06, R-17. Nesse contexto, não havendo dissolução irregular da executada, mas, sim, sucessão empresarial, é sabido que descabe o redirecionamento da execução para os sócios da empresa sucedida, porquanto a pessoa jurídica sucessora passa a ser responsável por todos os direitos e obrigações adquiridos pela empresa anterior. Não obstante, entendo assistir razão às partes excipientes no tocante à prescrição para futuro redirecionamento, visto que entre a constatação pelo Fisco Municipal da baixa empresarial da executada, qual seja, 03.10.2014 (id. 61127627) e a presente data decorreu-se período superior ao prazo prescricional quinquenal estabelecido no art. 174 do CTN. À luz disso: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO - PRESCRIÇÃO - CARACTERIZADA - TRANSCURSO DE PRAZO A CONTAR DA CIÊNCIA PELO FISCO DA SUCESSÃO. Prescreve em cinco anos a pretensão de redirecionamento do feito executório à sociedade sucessora, a contar da data em que o Fisco teve a ciência da sucessão empresarial, visto que somente se opera a extinção do direito a partir da inércia do exequente quanto à sucessão. Sinalizam os autos a ocorrência de inércia da Fazenda Pública Estadual, por prazo superior a cinco anos e, por conseguinte, a caracterização da prescrição a que alude o art. 174, inciso I, do Código Tributário Nacional, é por bem o deferimento do recurso para reconhecer a prescrição. (TJ-MG - Agravo de Instrumento: AI 2420903-51.2022.8.13.0000, Data de julgamento 14/04/2023, Relator Des.(a) Alberto Diniz Junior.) AGRAVO DE INSTRUMENTO – INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO ACOLHIDA - SUCESSÃO EMPRESARIAL ENTRE AS EMPRESAS – TERMO INICIAL – CIÊNCIA DA SUCESSÃO – DECURSO DE PRAZO – RECURSO PROVIDO. De acordo com a teoria da actio nata, o direito de ação nasce no momento em que o exequente toma ciência da ocorrência da sucessão empresarial, a ensejar a responsabilidade da sucessora e, por consequência, o pedido de redirecionamento da ação. Constatado que entre a data da ciência do exequente da existência de suposta sucessão empresarial e o requerimento de inclusão da sucessora no polo passivo do cumprimento de sentença transcorreram mais de cinco anos, resta clara a ocorrência da prescrição em relação a ela. Recurso provido (MS - Agravo de Instrumento: AI 1408913-10.2022.8.12.0000 Campo Grande, Data de julgamento 09/02/2023, Relator Des. Marcelo Câmara Rasslan.) Ante o exposto, ACOLHO a Exceção de Pré-Executividade oposta, para declarar a inexigibilidade do débito consubstanciado na(s) Certidão(ões) de Dívida Ativa de ID. 61127613 e, como consequência, EXTINGUIR a presente Execução Fiscal com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Em razão da isenção de que goza por ser ente público, deixo de condenar o exequente ao pagamento de custas. No entanto, forte no princípio da causalidade, CONDENO o Exequente ao pagamento de honorários do(a)(s) patrono(a)(s) do executado, à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico pretendido até 200 (duzentos) salários-mínimos; 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico pretendido que exceda 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; 5% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico pretendido que exceda 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; 3% (cinco por cento) sobre o valor o valor do proveito econômico pretendido que exceda 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários mínimos e 1% sobre o valor do proveito econômico pretendido que exceda 100.000 (cem mil) salários-mínimos, nos termos do art. 85 do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Tratando-se de sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, aguarde-se prazo para interposição de recurso voluntário e remetam-se os autos em seguida à instância superior. Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, atribuo ao presente ato força de carta, ofício e/ou mandado para fins de citação, intimação e/ou notificação. Salvador – Bahia, data registrada pelo sistema PJE. Assinado digitalmente por Juiz(a) de Direito.

25/10/2024, 00:00

Devolvidos os autos

19/06/2020, 05:39

Remessa ao Núcleo Unijud- Central Digitalização

14/01/2020, 00:00

Petição

03/10/2014, 00:00

Recebimento

02/10/2014, 00:00

Remessa

03/09/2009, 17:20

Expedição de documento

31/07/2009, 17:13

Expedição de documento

01/06/2009, 12:50

Expedição de documento

01/06/2009, 12:50

Recebimento

24/03/2009, 08:12

Remessa

16/03/2009, 11:18

Distribuição

05/03/2009, 14:17

Documentos

Ato Ordinatório

•21/01/2026, 09:27

Ato Ordinatório

•25/08/2025, 09:16

—

Partes do Processo(26)

Devolvidos os autos

Remessa ao Núcleo Unijud- Central Digitalização

Petição

Recebimento

Remessa

Expedição de documento

Expedição de documento

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Recebimento

Remessa

Distribuição

Todos os documentos(30)