Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Executado: Sc Med Comercio De Materiais Medico Ltda. - Epp Advogado: Daniel Moitinho Leal (OAB:BA20893)
Exequente: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0781921-92.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):
EXECUTADO: SC MED COMERCIO DE MATERIAIS MEDICO LTDA. - EPP Advogado(s): DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DECISÃO 0781921-92.2018.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Vistos etc. SC MED MATERIAIS MÉDICOS LTDA, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, opôs EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE à Execução Fiscal promovida pelo ESTADO DA BAHIA, id 288059362, arguindo a impropriedade da cobrança, relativa ao ICMS, por ausência do fato gerador, eis que os produtos que comercializa encontram-se abarcados pela norma isentiva prevista no Convênio n. 01/99. Sustentou que, em 30 de outubro de 2017, promoveu contra o Estado da Bahia, a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição do Indébito (Processo n. 0567110-48.2017.8.05.0001), em trâmite perante a 3ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, questionando a juridicidade da tributação dos produtos que comercializa e pleiteando a repetição de tudo que fora pago indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos. Assim, requereu a remessa da Execução Fiscal para o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública. Posteriormente, a excipiente informou o julgamento procedente em parte da Ação Declaratória e requereu a suspensão do feito. O Estado da Bahia, regularmente intimado, requereu a rejeição da Exceção de Pré-executividade por necessidade de dilação probatória, bem como alegou a certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa. É O RELATÓRIO. Inicialmente, indefiro o pedido de remessa dos autos ao Juízo da 3ª Vara da Fazenda ou suspensão da Execução Fiscal, tendo em vista que a ação ordinária já foi julgada, inclusive transitada em julgado. A exceção de pré-executividade é um instituto criado pela doutrina para as hipóteses fundadas na "ausência de condições de ação" - falta de possibilidade jurídica, título flagrantemente nulo ou inexistente. A exceção de pré-executividade constitui-se em expediente de salutar importância para aperfeiçoamento do princípio da instrumentalidade processual, porquanto atrai, para o processo de execução, discussões acerca dos requisitos da execução que, a princípio, somente poderiam ser travados nos embargos. A nulidade da execução, por ser matéria de ordem pública, pode ser declarada de ofício pelo magistrado, entretanto, se não o for, nada impede que o executado assim proceda através de simples petição nos próprios autos de execução, independentemente da prévia efetivação de penhora e da oposição de embargos. A respeito, leciona Marcos Valls Feu Rosa: “A admissão da exceção de pré-executividade atrai, para o processo de execução, discussões acerca dos requisitos da execução, que, tradicionalmente, sempre foram travadas nos embargos. Ocorre que os embargos só são admissíveis após a segurança do juízo, a qual, à toda evidência, não pode ocorrer em execução que não preenche todos os requisitos legais. Desta circunstância é que decorre a exceção de pré-executividade, através da qual são discutidos os requisitos da execução em qualquer tempo, antes mesmo da segurança do juízo, no próprio processo de execução. É a exceção de pré-executividade, portanto, um instrumento fundamental para o processo de execução, sem o qual teríamos execuções tramitando em afronta ao princípio do devido processo legal, constitucionalmente assegurado" (Exceção de Pré-executividade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 11/12). No mesmo sentido é o entendimento já acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça: "EXECUÇÃO - Embargos do devedor. Nulidade. Vício fundamental. Arguição nos próprios autos da execução. Cabimento. Arts. 267, 3, 585, II; 618, I, do CPC. (..) Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do título a viabilizar o processo de execução" (REsp n. 124.364, Min. Waldemar Zveiter). “É admissível a denominada exceção de pré-executividade. Admite-se também que se dê efeito suspensivo a recurso especial. Uma e outra são excepcionais, dependendo do preenchimento de requisitos próprios e fundamentais" (MC n. 1315/RJ, Min. Nilson Naves). “A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal" (REsp n. 388.000, Min. José Delgado). “1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo" (REsp n. 403.073, Min. Eliana Calmon). “A regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei n° 6.830, de 1980, art. 16, § 2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação - decisão, então, sujeita a agravo de instrumento" (ROMS n. 9.980, Min. Ari Pargendler). Nessa toada, infere-se que a exceção de pré-executividade somente mostra-se viável como meio de defesa, quando a matéria deduzida deva ser apreciada de ofício pelo juiz ou que, sem a necessidade de produção de provas, tem a eficácia de fulminar a ação executiva de plano. Inocorrentes as condições apontadas torna-se imprescindível o manejo dos Embargos. A propósito, o enunciado da Súmula nº. 393 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “A exceção de executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória”. Pois bem, alega a Excipiente que o débito decorrente do Processo Administrativo n. 850000.4410/17-9 é indevido, por se tratar de cobrança de ICMS sobre produtos acobertados pela Norma de Isenção prevista no Convênio n. 01/99. Observa-se que a sentença proferida na Ação Ordinária n. 0567110-48.2017.8.05.0001 julgou procedente o pedido do autor para declarar a inexistência de relação jurídico tributária para a cobrança de ICMS nas operações de venda do do produto prótese mamária de silicone, quando destinado especificamente para utilização em serviços de saúde, exceto para fins meramente estéticos. Ocorre, contudo, que não há como aferir, no bojo de uma exceção de pré-executividade, acompanhada de prova extensa e complexa, podendo até se dizer que apropriada a um trabalho de índole pericial, das notas fiscais, livros de entrada e de saída juntados, se os tipos de mercadorias objeto de autuação (com as respectivas datas e valores) estão abarcadas na isenção conferida naquela ação ordinária. Por conseguinte, as considerações expostas colocam em dúvida a amplitude do objeto da ação anulatória e os eventuais valores a serem restituídos. Assim, diante da impossibilidade de identificação sumária (por se tratar de exceção de pré-executividade), acerca da natureza de cada operação autuada, do tipo de mercadoria e do fim a que se destina (no caso das próteses mamárias), não se pode afirmar, indene de dúvida, de que a cobrança desta demanda executiva está acobertada pelo manto da sentença acima citada. Vale dizer, a alegação da Excipiente, de que as mercadorias autuadas no PAF em discussão são próteses mamárias reparadoras, é dependente da análise mais detida da documentação acostada, não sendo, portanto, passível de arguição no bojo desta objeção, expediente restrito de defesa.
Diante do exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta pela Executada. Intime-se o Ente Estatal para, em 10 dias, indicar meios para o prosseguimento do feito, cabendo-lhe juntar a cópia do inteiro teor do Auto de Infração objeto da lide, com as respectivas planilhas que elencam as mercadorias autuadas. Publique-se. Intime-se. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 4 de julho de 2024. ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO