Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Interessado: Gladson Araujo De Menezes Advogado: Acacia Gardenia Santos Lelis (OAB:SE1513)
Interessado: Petroleo Brasileiro S A Petrobras Advogado: Luiz Pereira De Melo Neto (OAB:SE2155) Advogado: Camilla Alves Britto (OAB:BA25845) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 8ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0101779-05.2008.8.05.0001 Órgão Julgador: 8ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR
INTERESSADO: GLADSON ARAUJO DE MENEZES Advogado(s): ACACIA GARDENIA SANTOS LELIS (OAB:SE1513)
INTERESSADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS Advogado(s): LUIZ PEREIRA DE MELO NETO (OAB:SE2155), CAMILLA ALVES BRITTO (OAB:BA25845) SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 8ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR SENTENÇA 0101779-05.2008.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Vistos, etc.
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória por Danos Materiais e Morais proposta por GLADSON ARAÚJO DE MENEZES em face de PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS, todos devidamente qualificados. Alega o autor haver se submetido a concurso público promovido pela ré, logrando aprovação em 2ª colocação, entretanto, não foi convocado até o momento de ajuizamento da ação, em decorrência da prática da ré – que sustenta ilícita – de terceirização da sua atividade fim. Afirma que os candidatos aprovados e nomeados se apresentam em número inferior ao de vagas previsto no edital do certame, enquanto os trabalhadores de empresas terceirizadas superam a casa da centena. Aduz que o Ministério Público do Trabalho do Estado do Rio de Janeiro ingressou em juízo com ação civil pública, a fim de combater a ilicitude praticada pela ré, tendo sido deferida tutela emergencial para prorrogação do prazo de validade do concurso até 17/01/2008. A despeito disso, relata, as contratações prosseguiram, sem que os candidatos aprovados conseguissem nomeação. Discorre acerca da terceirização da mão-de-obra, que reputa ilegítima no caso em análise, invocando entendimento doutrinário e jurisprudencial em arrimo de sua pretensão, além de disposições legais que entende incidir na espécie, alegadamente afrontadas pela conduta da ré. Assim, requer a citação da ré e, a final, a sua condenação na obrigação de fazer de proceder à nomeação e posse do autor no cargo para o qual aprovado, pedido esse formulado, também, em tutela de urgência, bem como condenação da requerida no pagamento de indenização por danos materiais, correspondentes aos vencimentos que deveria haver percebido desde a data em que deveria haver sido contratado, e indenização por danos morais, além de custas processuais e honorários advocatícios. Pede o benefício da assistência judiciária gratuita – ID 278841205. Junta documentos – ID 278841479 a ID 278841794. A ação foi ajuizada perante a 11ª Vara Cível da Comarca de Aracaju - SE. Indeferido o pedido de tutela de urgência, determinou-se a citação da ré – ID 278841796. A ré, regularmente citada, apresentou contestação (ID nº 278841804) em que alega, em síntese, inexistir ato ilícito que lhe possa ser atribuído, defendendo que a aprovação do autor lhe confere mera expectativa de direito, não tendo, contudo, surgido vaga, quer de reposição, quer de expansão, que pudesse justificar a sua nomeação. Defende a legalidade da terceirização adotada pela Petrobrás Sustenta que não houve previsão de vaga ou mesmo cadastro de reserva no polo Sergipe, mas apenas formação de cadastro de reserva no polo da Bahia, salientando inexistir contrato terceirizado para o carto de técnico de projeto, construção e montagem I – eletrônica, ao contrário do que afirma o acionante. Destaca que os contratados executam os serviços, cabendo aos empregados da Petrobrás a supervisão e fiscalização das atividades dos trabalhadores terceirizados. Suscita a ocorrência de prescrição, contesta a pretensão indenizatória e requer sejam os pedidos julgados improcedentes. Junta documentos – ID 278841970 a ID 278844795. Acolhida exceção de incompetência no Juízo de origem, foram os autos remetidos para esta Comarca, sendo distribuídos para este Juízo. Anunciado o julgamento antecipado da lide - ID nº 278844863. A ré requer a redistribuição do feito, à luz da Resolução nº 15/2015, deste Tribunal de Justiça, que estabeleceu competência especializada em matéria consumerista para esta 8ª Vara de Relações de Consumo – ID 278844879. Pedido indeferido no ID 278844888. Intimado para manifestar interesse no andamento do feito, o autor responde positivamente no ID 278844903. Sentença de extinção proferida no ID 278844960, modificada em sede de apelação – ID 373095692. Indeferido o pedido de produção de prova oral formulado pelo autor, determinou-se a conclusão dos autos para sentença – ID 464986358. É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. O presente feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que os elementos de prova constantes dos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia, remanescendo tão somente questões de direito, que prescindem de dilação probatória. Vale registrar que a relação jurídica firmada entre as partes não possui natureza consumerista, uma vez que autora e ré se não se enquadram, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedor dispostos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. A despeito disso, firma-se a competência desta Vara para o julgamento da demanda, por se tratar de ação que já integrava o acervo anteriormente à edição da Resolução nº 15/2015, deste Tribunal de Justiça, que definiu a competência exclusiva deste Juízo para processar e julgar as demandas que versem sobre relações de consumo, determinando, contudo, que aqui permanecessem as lides não consumeristas já em curso quando da publicação do citado normativo. Cinge-se a controvérsia no invocado direito do acionante de ser nomeado e empossado no cargo para cujo provimento prestou concurso público. Alega o autor que a ré, ao contratar terceirizados para o exercício de atividade similar àquela correspondente ao cargo para o qual foi aprovado, burla o imperativo constitucional do acesso ao cargo mediante concurso público, caracterizando injusta preterição, a conferir-lhe direito à nomeação, porquanto demonstrada, na sua ótica, a existência da vaga. É incontroverso o fato de que o autor não foi aprovado dentro de número de vagas previsto em edital, tendo prestado concurso para formação de cadastro de reserva, logrando alcançar classificação em 2º lugar. A respeito das demandas que visam ao reconhecimento do direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, o STF pacificou o seu entendimento em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 766304 fixando a tese correspondente ao Tema 683, com o seguinte teor: Tema 683: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame. No caso em análise, observa-se ser incontroverso, também, o fato de que decisão judicial de caráter provisório prorrogou a vigência do prazo de validade do concurso até 17/01/2008. Ao que se extrai da chancela do protocolo que se vê na inicial da ação – ID 278841205, esta foi proposta na data de 16/01/2008, dentro, portanto, da vigência do prazo de validade do certame, prorrogada por força da supracitada decisão liminar, restando evidenciado o interesse de agir do autor, à luz do precedente qualificado acima invocado. Irrelevante o fato de que o prazo estabelecido no referido decisum já se haver expirado, na medida em que, não se encontrando evidenciada nos autos a sua revogação, não se há falar em ausência de interesse de agir, tampouco prescrição, uma vez que o direito de ação foi exercitado no prazo de vigência do concurso. Não tendo a ré comprovado a revogação da decisão provisória, de inviável acatamento a alegação de prescrição. Assentado esse entendimento, destaca-se que o desate da controvérsia se faz à luz de entendimentos já consolidados em caráter vinculante pelo Pretório Excelso. Invoca-se, aqui, a tese correspondente ao Tema 784 de Repercussão Geral, adiante transcrita: Tema 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. À luz de tal entendimento, a mera existência de vaga não confere ao candidato aprovado em cadastro reserva o direito subjetivo à nomeação, impondo-se a verificação, no caso concreto, de uma das hipóteses elencadas na tese do Tema 784/STF. Por outro lado, a Corte Constitucional manifesta entendimento de que a contratação de terceirizados para realização de serviços próprios do cargo para o qual realizado o concurso revela a necessidade de nomeação do candidato aprovado, conferindo-lhe o direito à nomeação, tratando-se de situação que caracteriza a imotivada e arbitrária preterição. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. PRECEDENTES A questão constitucional referente à suposta violação ao art. 37, IX, da Constituição Federal não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação de temporários para o exercício de atribuições próprias do cargo efetivo, durante a vigência de concurso público com candidatos aprovados, configura preterição e gera a estes direito subjetivo à nomeação. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 596028 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22-10-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013) Ementa: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. 1. É pacífico nesta Corte o entendimento de que a contratação de empregados temporários gera, aos aprovados em concurso público, direito subjetivo à nomeação, desde que comprovada a necessidade de contratação de pessoal. 2. No caso dos autos, tendo a agravada sido aprovada em 2º lugar no concurso, que visava ao provimento de 1 (uma) vaga para o cargo de professor, e considerando que, após a realização de concurso para contratação de professor em caráter temporário, a própria agravada foi contratada, resta evidente o direito líquido e certo da parte à nomeação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 733030 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18-02-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 05-03-2014 PUBLIC 06-03-2014) Sobreleva destacar, contudo, que a pura e simples contratação de terceirizados ou trabalhadores temporários, por si só, não gera o direito subjetivo à nomeação, devendo estar cabalmente demonstrada a existência de vaga para o cargo efetivo, ônus atribuído ao demandante. A propósito, veja-se: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO NOMEADO. INEXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 768267 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05-11-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013) EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Competência do relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Inexistência de cargos efetivos vagos. Desvio de finalidade não configurado. Preterição de candidato aprovado em concurso vigente. Não ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento “ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. 2. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos a fim de verificar a existência de cargos efetivos vagos ao tempo da contratação precária. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido. (ARE 724585 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27-08-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 21-10-2013 PUBLIC 22-10-2013) Por oportuno, traz-se à colação, ainda, a tese correspondente ao Tema 725/STF, assim fixada: Tema 725: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. Diga-se que terceirização pode ocorrer, segundo entendimento pacificado pelo STF, inclusive quanto à atividade-fim, na forma da tese fixada no julgamento da ADPF 324: “É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; II - A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. A terceirização da mão-de-obra, portanto, não constitui, em si mesma, ilicitude ou violação do princípio do concurso público. Os entendimentos vinculantes aqui invocados conduzem à conclusão de que a pretensão do demandante somente se mostraria de viável acatamento se demonstrada a existência da vaga, bem como de contratação de terceirizados para a prestação dos serviços próprios do cargo efetivo para o qual foi aprovado. A análise das provas coligidas evidencia, entretanto, que o demandante não se desincumbiu do seu ônus probatório. O autor foi aprovado para o cargo efetivo de Técnico de Projeto, Construção e Montagem I – Eletrônica, para o qual o edital não previu vaga de provimento imediato, destinando-se, a seleção pública, à formação de cadastro, como se vê no documento ID 278841496 e se trata, ademais, de fato incontroverso. Como exemplo de atribuições inerentes ao cargo, o edital prevê a “fiscalizar e executar procedimentos técnicos e normativos relacionados a atividades de fabricação, construção e montagem de instalações e de equipamentos” – ID 278841610. A fim de evidenciar a alegada preterição, o autor traz aos autos fichas de trabalhadores terceirizados, em que se vê a existência de Técnicos de Montagem e Técnicos de Montagem (Caldeiraria), atuando, a maior parte deles, em polos outros que não o localizado no Estado da Bahia, sem que haja nos autos qualquer mínimo elemento de convicção que permita concluir que as atribuições daqueles que atuavam no polo da Bahia coincidam com aquelas próprias do cargo almejado pelo acionante – ID 278841644 a ID 278841764. O documento ID 278841769 a ID 278841771 demonstra ter havido convocação de aprovados em cadastro reserva durante a vigência do concurso, no Polo do Estado da Bahia, para cargos diversos daquele para o qual habilitado o autor, conduzindo ao convencimento de que não houve surgimento de vaga que o alcançasse e lhe conferisse o direito à nomeação pretendida. Dos contratos de prestação de serviço celebrados entre a ré e pessoas jurídicas, que instruem a defesa, não se extrai a ocorrência de contratação de mão-de-obra para desempenho das atribuições inerentes ao cargo visado pelo demandante, não se vislumbrando, da análise de tais documentos, a alegada preterição. Assim, a análise do acervo probatório à luz dos entendimentos vinculantes acima destacados revela que a parte autora não se desincumbiu do ônus que lhe é atribuído pelo art. 373, I, do CPC, deixando de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, o que conduz à rejeição da pretensão posta na inicial. Pelo exposto, com amparo na fundamentação supra e no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados. Condeno o autor no pagamento integral das custas processuais, assim como dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa, ficando temporariamente suspensa a respectiva exigibilidade, por litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita. P.R.I. SALVADOR/BA, 12 de novembro de 2024. Joséfison Silva Oliveira Juiz de Direito