Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.” (STJ 1ª Turma, AgRg no AREsp n°. 465967/RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 03.11.2015, publicado em 16.11.2015). APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJBA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 1º-F, DA LEI Nº. 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 11.960/2009. Havendo omissão do Poder Público municipal, há mais de duas décadas, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade. Acertada a aplicação subsidiária da Lei Federal nº. 8.112/90, bem como da legislação trabalhista (CLT e NR nº. 15), para definir o percentual devido a título de adicional de insalubridade. Precedentes do STJ e do TJBA. No processo de conhecimento, a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública rege-se pelas disposições do art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º, da Lei nº. 11.960/2009. Apelação improvida. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário, para modificar o índice de correção monetária. (Classe: Apelação,Número do
SENTENÇA
Processo: 0001249-96.2010.8.05.0138.
Apelante: Cassilio Rodrigues De Lacerda Advogado: Laurena Raianne Simoes De Medeiros Nogueira (OAB:PE45477) Testemunha: Alan Vargas Dos Santos Testemunha: Moises De Lima Nogueira
Apelado: Municipio De Sento Se Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SENTO SÉ Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 8000476-35.2017.8.05.0245 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SENTO SÉ
INTERESSADO: CASSILIO RODRIGUES DE LACERDA Advogado(s): LAURENA RAIANNE SIMOES DE MEDEIROS NOGUEIRA (OAB:PE45477)
INTERESSADO: MUNICÍPIO DE SENTO SE Advogado(s): ELLEN SOUZA ELOI SOARES (OAB:BA51919) SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SENTO SÉ SENTENÇA 8000476-35.2017.8.05.0245 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Sento Sé
Vistos. I. RELATÓRIO CASSILIO RODRIGUES DE LACERDA propôs a presente AÇÃO DE COBRANÇA em face do MUNICÍPIO DE SENTO SÉ, objetivando o reconhecimento do direito à percepção de adicional de periculosidade e dos pagamentos correspondentes no cargo de enfermeiro. Alega que prestou concurso público e que foi admitido em 03/09/2012 e que nunca percebeu o adicional de insalubridade. Requereu a condenação do Município réu no pagamento de adicional de insalubridade no seu grau máximo, desde a admissão, no seu grau máximo. Pugna, ainda, pela condenação em danos morais, descontos indevidos, adicionais noturnos e honorários advocatícios. Citado, o Município quedou-se inerte. Intimado, a parte autora ofereceu réplica. Despacho designando perícia judicial. Juntada de Laudo Pericial reconhecendo “como insalubres em grau médio, equivalente ao percentual de 20% sobre o salário base”. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO A. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Considerando que o conjunto probatório encartado aos autos é suficiente para a o deslinde da demanda, sendo, portanto, desnecessária a produção de outras provas (artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil), promovo o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I, do CPC, cumprindo registrar que tal providência não é mera faculdade do julgador[1], mas sim imposição constitucional (artigo 5º, LXXVIII) e legal (artigo 139, II, do CPC). Ademais, DECRETO A REVELIA DA MUNICIPALIDADE, SEM APLICAÇÃO DE SEUS EFEITOS, nos termos do art. 344 c/c 345, II, ambos do CPC, diante do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. Presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, passo ao exame do mérito. B. DO MÉRITO b.1. Do adicional de insalubridade Não obstante o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabeleça o direito do trabalhador em receber adicional para atividades penosas, insalubres ou perigosas, merece ser observado que, dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais assegurados aos servidores públicos pelo § 3º do artigo 39 da CF, não se encontra o adicional de periculosidade, que depende de previsão em lei específica que regule a relação dos servidores com a Administração Pública. Diante da ausência de previsão constitucional acerca da aplicação do adicional de periculosidade e insalubridade aos servidores públicos, tal regulamentação compete exclusivamente ao Poder Executivo de cada ente municipal, não sendo possível, em regra, a sua concessão pelo Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Neste sentido, estando a Administração Pública adstrita ao Princípio da Juridicidade, por força do art. 37, caput, tem-se que a concessão do adicional de insalubridade pleiteado pela autora demanda previsão em lei municipal específica tratando do tema. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. No presente caso, observa-se que a Lei Municipal n° 70/2002 (ID 8981968), que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Sento Sé e das Autarquias e Fundações Públicas Municipais, em seu art. 67, prevê a concessão do adicional pleiteado, segundo a classificação em graus. No entanto, o direito está pendente de regulamentação específica no caso concreto, uma vez que o município promovido, considerando a ausência de informação quanto à edição de norma regulamentadora. Neste sentido, é incontestável que a omissão da Administração Pública na implementação do adicional de insalubridade, neste caso, condicionada à regulamentação de uma legislação que remonta ao ano de 2012, concede ao Poder Judiciário a prerrogativa de apurar a ilegalidade dessa conduta, sem que isso implique em violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. Portanto, tem-se que a situação em exame é excepcional, revelando uma mora do poder regulamentar do Executivo municipal, violando o direito garantido aos servidores públicos municipais. Neste sentido, reputa-se coerente a aplicação subsidiária da legislação Federal- Lei n° 8.112/90, da Consolidação das Leis do Trabalho, e da NR n° 15, aprovada pela Portaria n° 3.214/78, do Ministério do Trabalho. Por oportuno, válido destacar a orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça da Bahia: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. OBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR PERITO HABILITADO JUNTO AO MINISTÉRIO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em relação à infringência ao art. 1o. da Lei 12.016/2009, observa-se que o tema inserto no dispositivo invocado não foi debatido pelo Tribunal de origem, malgrado a oposição de Embargos Declaratórios. 2. Os servidores públicos estaduais que exerçam suas atividades expostos a agentes nocivos fazem jus ao adicional de insalubridade, quando as condições insalubres descritas no art. 195 da CLT c/c NR 15 sejam devidamente comprovadas por laudo pericial realizado por profissionais com habilitação junto ao Ministério do Trabalho. 3 Na hipótese, a pretensão recursal ampara-se no fato de que o laudo pericial apresentado pela parte recorrida não é servil à comprovação da ocorrência de insalubridade no local periciado e do desempenho de atividade enquadrada como insalubre, visto que não preenchidos os requisitos legais. Todavia, a controvérsia foi dirimida a partir de premissas fático-probatórias do caso concreto, especialmente a validade da perícia realizada por perito médico, devidamente registrado no Ministério do Trabalhado, cujo laudo elaborado cumpriu as determinações essenciais para a comprovação de que a parte recorrida exerceu suas atividades sujeita à agentes nocivos, sendo inviável tal discussão na via eleita. Precedente: AgRg no AREsp. 505.842/RO, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 25.6.2015. 4. Agravo Regimental do , Relator(a): Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 13/09/2016) [Destaque] Frise-se que, no caso, o laudo pericial, anexado aos autos (ID 20400522), estabelece o grau de risco médio de 20% (vinte por cento) para a função de Enfermeiro – atividade desenvolvida pelo servidor autor. Nessa toada, conclui-se que a recorrente exerce atividade insalubre fazendo jus, portanto, ao adicional de insalubridade em grau médio. b.2. Do dano moral relativo às férias não usufruídas O dano moral, segundo a Constituição Federal - CF e o Código Civil - CC, reflete-se sobre os direitos da personalidade, como, entre outros, o direito ao nome e à dignidade da pessoa humana. No presente caso, ausente qualquer prova de que a situação vivenciada pela parte autora tenha causado transtornos suficientemente graves a ponto de ofender os seus direitos de personalidade ou de causar danos de natureza psíquica, passíveis de ressarcimento pecuniário. Em função disso, não se denota que a não fruição das férias no período oportuno gerou consequências gravosas e suficientes para imposição da indenização por danos morais. Dessa forma, não há falar em violação do inciso X, do artigo 5º, da Constituição Federal, tampouco dos artigos 186 e 927, do Código Civil, pelo que afasto a condenação de indenização por dano moral. Assim, entendo pela improcedência do pleito quanto ao dano moral. b.3. Da anulação de faltas e ressarcimento dos descontos Alega o autor que “Mesmo diante da referida lei, houveram descontos ilícitos nos salários de outubro, novembro e dezembro de 2016 do servidor, quais sejam; Outubro/2016: 12 dias de falta justificadas com atestado médico (anexo aos autos), totalizando um desconto de R$ 836,00 Novembro/2016: 14 dias de falta, inclusive nesse interim a licença paternidade), totalizando um desconto de R$ 975,24 Dezembro/2016: 12 dias de falta, totalizando um desconto de R$ 836,00”. Indica, ainda, que “No mês de outubro o servidor acima citado apresentou atestado médico de 12 dias, no mês de novembro a partir do dia 17 a 21 teve direito à licença paternidade, a partir do dia 22 de novembro a 21 de dezembro esteve de licença por motivo de doença de pessoa na família e no dia 21 de dezembro apresentou atestado médico de 7 dias”. No entanto, a mera juntada dos atestados médicos não acarreta a desconstituição do ato administrativo praticado com presunção relativa de veracidade e legitimidade. Ademais, os referidos atestados não indicam a apresentação (i) no momento oportuno e (ii) no setor municipal competente para fins de afastar possível falta. Em função disso, a comprovação intempestiva não tem o condão de desconstituir o ato anterior. Assim, entendo pela improcedência do pleito quanto à anulação e ressarcimento das faltas. b.4. Do adicional noturno Indica o autor que “[...] também labora como “extra” no Hospital e Maternidade Dr. Heitor Sento Sé em regime de escala, fazendo plantões, logo, percebe-se que com esse regime os enfermeiros cumprem horas semanais no período noturno”. Nessa linha, fundamenta o pleito no sentido de que “[...] como comprovam os contracheques do reclamante, que o mesmo não recebeu o adicional noturno dos seguintes anos e meses; Ano 2012 – janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro Ano 2013 – janeiro, fevereiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro Ano 2014 – fevereiro, março, abril, junho e julho Ano 2016 – abril e maio”. Cinge-se a controvérsia em avaliar a ocorrência de adicional noturno. O pagamento de adicional noturno encontra assento Constitucional (art. 7º IX e art. 39, §3º, CF/88). Ressalte-se que o Município réu, em Estatuto dos seus Servidores Públicos, regulamentou o aludido adicional no inciso VI do artigo 60. Registro que o efeito material da revelia não pode ser aplicado à Fazenda Pública, pois se tratando de direito indisponível, não se pode admitir que a ausência de defesa gere presunção de que os fatos alegados pelo autor são verdadeiros, isentando-o de produzir provas a este respeito. Assim, incumbe ao autor o ônus probatório do exercício do trabalho na jornada noturna. No caso em análise, a parte requerente não junta nenhum elemento probatório que indique o exercício do trabalho no período noturno, como, por exemplo, a escala de serviço. Apenas indica não inicial que laborou do ano de 2012 ao ano de 2016 no turno da noite. Por fim, na petição de ID 90632404, pugna pelo julgamento antecipado do mérito. Desta forma, não tendo o autor se desincumbido de seu ônus probatório, deve ser reconhecido a improcedência do pleito. III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na exordial, para condenar o Município de Sento Sé/BA a pagar CASSILIO RODRIGUES DE LACERDA, nos seguintes termos: a) RECONHEÇO que o autor faz jus ao adicional de insalubridade. CONDENO o (Município de Sento Sé/BA) a pagar ao autor o adicional de insalubridade, no patamar de 20% (vinte por cento), sobre os vencimentos recebidos por este a partir de 03/09/2012, observando-se a prescrição das parcelas vencidas anteriores ao quinquênio precedente ao ajuizamento da presente ação (13/07/2017), descontando, todavia, eventuais meses já percebidos pelo autor; b) RECONHEÇO que o autor faz jus à integralização em seu salário do adicional de insalubridade, com seus devidos reflexos (hora extra, gratificação natalina, férias e aviso-prévio indenizado), observando-se a prescrição quinquenal. c) Concedo a tutela de urgência para fins de imediata implementação do adicional de insalubridade. Sobre os referidos valores, a serem pagos à parte autora deverá ser aplicado o IPCA-E, permanecendo a incidência dos juros de mora de acordo com a taxa de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, sendo certo que os juros de mora incidem a partir da citação e o termo inicial da correção monetária será a partir de cada pagamento incompleto, índices aplicáveis até a data de 08.12.2021. A partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021 (a partir de 09.12.2021), incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (art. 3º, da EC nº 113/2021), englobando juros de mora e correção monetária. Resta assegurada a compensação de eventuais valores pagos administrativamente pelo Município a tais títulos, a ser apurados na fase de liquidação/cumprimento de sentença, devendo, ainda, sobre o saldo devido, incidir os descontos legais, notadamente de caráter previdenciário e fiscal, se for o caso. Em razão da sucumbência recíproca, na forma dos artigos 85 §2º e 86, ambos do CPC/2015, condeno as partes em custas e honorários, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, pro rata, ressalvada a gratuidade da justiça concedida à autora e/ou eventual isenção legal. Defiro a gratuidade da justiça ao autor. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, vez que a condenação é nitidamente inferior a 100 salários-mínimos (vide art. 496, § 3º, III, do CPC). Interposto recurso de apelação, intime-se a parte apelada para apresentar contrarrazões no prazo legal, conforme disposto no art. 1010, §1º, do CPC, após, remeta-se o feito ao Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia com as nossas homenagens. Transitada em julgado, intimem-se as partes para requerer o que entenderem de direito e, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquive-se, após as providências legais pertinentes. Intimações e diligências necessárias. Atribuo à presente decisão força de mandado de intimação. SENTO SÉ/BA, data e hora do sistema. EDUARDO SOARES BONFIM Juiz de Direito [1] […] O julgamento antecipado da lide é faculdade atribuída ao Juiz do feito quando evidenciada a desnecessidade de produção de prova, independentemente de prévio anúncio de sua intenção de fazê-lo. Caso em que a prova documental juntada aos autos é suficiente para a resolução da controvérsia havida entre as partes, tornando desnecessária a produção da prova pericial requerida. Preliminar rejeitada. […] (Apelação n. 0364848-85.2012.8.05.0001, Rel. Des. Telma Laura Silva Britto, Terceira Câmara Cível, Dje 20/05/2019).