Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Exequente: Municipio De Salvador
Executado: Probaby Clinica Infantil E Urgencia Ltda Advogado: Bruno Nunes Moraes (OAB:BA22224) Advogado: Franco Alves Sabino (OAB:BA21438) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0156496-98.2007.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s):
EXECUTADO: Probaby Clinica Infantil e Urgencia Ltda Advogado(s): FRANCO ALVES SABINO (OAB:BA21438), BRUNO NUNES MORAES (OAB:BA22224) SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0156496-98.2007.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Vistos, etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada nos autos da Execução Fiscal nº 0156496-98.2007.8.05.0001, promovida pelo Município de Salvador para cobrança de Imposto sobre Serviços (ISS) referente ao exercício de 2003. A executada, sociedade constituída exclusivamente por profissionais médicos, argumenta que atua exclusivamente na prestação de serviços médicos uniprofissionais, de caráter pessoal e natureza não empresarial, em conformidade com as disposições da Lei n.º 3.268/57. Alega que, por possuir em seu quadro societário apenas médicos devidamente registrados no Conselho Regional de Medicina, faz jus ao recolhimento do ISS com base em alíquota fixa, conforme previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n.º 406/68. No entanto, o Município exige o recolhimento do imposto com base no total das notas fiscais emitidas mensalmente. Consta nos autos decisão que acolheu parcialmente a pretensão da excipiente (id. 62591448). Em seguida, o Município apresentou embargos de declaração alegando omissão quanto à coisa julgada (id. 62591451). Houve a suspensão do processo pelo prazo de 180 dias, em virtude de liminar concedida em mandado de segurança impetrado pela excipiente (id. 62591478). Posteriormente, foi proferida sentença acolhendo integralmente a pretensão da excipiente (id. 62591483). O Município de Salvador manifestou-se, id. 75145908, aduzindo a regularidade do auto de infração, e, também, que não se trata de uma sociedade unipessoal, haja vista que se trata de uma clínica de saúde, tendo em vista a prestação de serviços em feição nitidamente empresarial pela atividade de seus sócios e descaracterização do trabalho profissional. Requereu o prosseguimento do feito com a realização de penhora online. Em seguida, a excipiente apresentou nova manifestação nos autos (id. 124889572). É o relatório. DECIDO. Promovo o julgamento antecipado na forma do artigo 355, inciso I, do CPC, pois as provas constantes dos autos são suficientes para o deslinde do feito, razão pela qual é desnecessária a dilação probatória. Registro que o Juiz é o destinatário imediato das provas, (artigo 370 do CPC), sendo seu dever, e não faculdade, anunciar o julgamento antecipado quando presentes os requisitos para tanto, em respeito ao princípio da duração razoável do processo, expressamente adotado como norteador da atividade jurisdicional do art. 4º do CPC. Sem preliminares a apreciar, passo direto para a análise do mérito proposto. Conforme consabido, o ISS tem como fato gerador a efetiva prestação remunerada de serviços a terceiros. Nesse contexto, o sujeito passivo da relação tributária é todo aquele prestador de serviço, empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, na perfeita dicção do artigo 5º da LC 116/2003. Os parágrafos 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 estabelecem o seguinte: Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. Dessa forma, percebe-se que foi concedido às sociedades que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal de seus próprios sócios a possibilidade de recolhimento do ISS por meio de alíquotas fixas, que deverão ser calculadas com relação a cada profissional habilitado. Observe-se jurisprudência abaixo referente às sociedades uniprofissionais: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é regulamentado pela Lei Complementar nº 116/03, que não revogou todos os dispositivos da lei anterior (Decreto-Lei nº 406/68), dentre eles o art. 9º, §§ 1º e 3º, que se refere à base de cálculo utilizada para o cálculo do tributo, das sociedades uniprofissionais, que assim estabelece: [...] As sociedades uniprofissionais são aquelas formadas por profissionais liberais, não necessariamente da mesma área de especialização, habilitados perante os órgãos fiscalizadores de suas atividades, destinadas à prestação de serviços por meio do trabalho de seus sócios. Consoante o entendimento do C. STJ, o tratamento diferenciado dispensado às sociedades profissionais, destina-se às sociedades que não tenham caráter empresarial (REsp 867715/ES), estabelecendo alguns requisitos, sem os quais a sociedade estará obrigada a recolher o ISSQN com base na sistemática geral (sobre o valor do seu faturamento). O fato de a sociedade perseguir lucro e dividi-lo entre os sócios, por si só, não a caracteriza como empresária, já que tais elementos são comuns a qualquer tipo de sociedade. Para que seja considerada "empresária", a sociedade deve ter por objeto a atividade do empresário, nos termos do art. 966 do Código Civil. (AREsp 1192229, Relator: Ministro Gurgel de Faria. Publicação 17/12/2019) Da leitura dos autos, principalmente no que se refere ao contrato social da empresa, acostado ao id. 62591412, observa-se que o objeto social é “prestação de serviços uniprofissionais, de caráter pessoal, de natureza não empresarial”, constando em seu quadro societário dois médicos e uma médica. Verificando-se a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, pode-se observar ao item 1 o seguinte: 1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres. Neste caso, notável que a parte executada não se caracteriza como sociedade empresária, uma vez que exerce profissão intelectual de natureza científica, qual seja, a medicina, nos moldes do art. 966 do Código Civil: Art. 966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa. Tal afirmação também pode ser vista no Decreto nº 14.809/2004, que dispõe o seguinte: Art. 1º A sociedade a que se refere o § 2º do art. 85 da Lei n. 4.279, de 28 de dezembro de 1990, alterado pela Lei n. 6.453, de 29 de dezembro de 2003, para efeito de pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), na forma prevista no Código 16.0 da Tabela de Receita n. II, anexa à citada Lei e também alterada pela Lei n. 6.453/2003, será aquela que: I - desenvolva atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, com finalidade lucrativa, mediante a prestação de um dos seguintes serviços: a) medicina; Este é o entendimento do TJBA em caso similar a este: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. RECONHECIMENTO DA TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. SERVIÇOS ENQUADRADOS NO ITEM 01 DA LISTA ANEXA. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA FIXA CALCULADA EM FACE DO NÚMERO DE PROFISSIONAIS HABILITADOS AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE FIM DA SOCIEDADE, DESCONSIDERANDO-SE O VALOR DOS SERVIÇOS. VERBA HONORÁRIA. FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 20, § 4º, DO CPC. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 01575916620078050001 BA 0157591-66.2007.8.05.0001, Data de Julgamento: 11/09/2012, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 16/11/2012) O Tribunal de Justiça da Bahia também se posicionou analisando caso específico do executado, vejamos: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. NULIDADE DA EXECUÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA. OBEDIÊNCIA A COISA JULGADA. SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. A concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN). A coisa julgada transforma-se em causa de ordem pública, sendo reconhecido o direito do Embargante/Apelante em recolher o ISS com base no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, não podendo o Município constituir qualquer título executivo visando a exigir o ISS utilizando-se como parâmetro critérios distintos dos já previstos. (TJ-BA - APL: 03322966720128050001, Relator: GESIVALDO NASCIMENTO BRITTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/02/2014)
Diante do exposto, julgo PROCEDENTE a exceção de pré-executividade, para declarar a nulidade do título executivo que fundamenta a Execução Fiscal nº 0156496-98.2007.8.05.0001, reconhecendo o direito da executada de recolher o ISS nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n.º 406/68, desde a constituição da sociedade até a presente data. Por força da sucumbência, CONDENO o Município de Salvador ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte executada, que fixo no patamar mínimo estabelecido na alínea do art. 85, §3º, aplicável ao caso, calculado sobre o valor da causa atualizado. P. R. I. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 1 de novembro de 2024. ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS JUIZ DE DIREITO