Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública 8147976-17.2024.8.05.0001 - TJBA

Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública 8147976-17.2024.8.05.0001 - TJBA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 8005889-46.2021.8.05.0000. Requerente: Wilton Silva De Farias Advogado: Deivid Rodrigues Dos Santos (OAB:BA52144) Requerido: Estado Da Bahia Sentença: Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública da Comarca de Salvador-BA Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203, Imbuí, Salvador-BA – CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 8147976-17.2024.8.05.0001 REQUERENTE: WILTON SILVA DE FARIAS REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA SENTENÇA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8147976-17.2024.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Vistos. Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM PEDIDO LIMINAR DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos. Em síntese, a Autora, servidora público estadual, afirma que o Estado da Bahia tem adotado expediente ilícito ao promover a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas que não se incorporam aos proventos de aposentadoria. Requer, assim, a declaração da inexistência da relação jurídico tributária quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os valores percebidos a título de adicional noturno, adicional de insalubridade, serviços extraordinários e terço constitucional de férias Sucessivamente, pede a repetição do indébito dos valores descontados da contribuição previdenciária incidente sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade. Citado, o Estado da Bahia apresentou contestação. Audiência de conciliação dispensada. Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório. Decido. DA PRELIMINAR Inicialmente, rejeita-se a impugnação ao benefício da gratuidade da justiça, na medida em que o acesso ao Juizado Especial independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, segundos os termos dos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995. DO MÉRITO Cinge-se o objeto litigioso à análise da incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de inatividade. Inicialmente, impende salientar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu não ser constitucional a discussão acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre hora extra, adicionais de periculosidade, insalubridade etc, acolhendo entendimento do relator de que a análise da natureza de tais créditos representaria, no máximo, ofensa indireta ou reflexa da carta magna. Assim, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária, faz-se necessário analisar quais são as verbas incorporáveis a partir da legislação infraconstitucional local. Sobre o assunto, importa destacar os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária do servidor público. Incidência. Base de cálculo. Incorporação aos proventos de aposentadoria e natureza jurídica da verba. Questão infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A tese firmada no julgamento do RE 593.068/SC (Tema 163), de que não incide a contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, não afasta a necessidade de delimitação individual da base de cálculo da contribuição. 2. A controvérsia acerca de quais verbas são incorporáveis aos proventos de aposentadoria e da natureza jurídica das verbas questionadas, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público, tem natureza infraconstitucional. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta, o que não enseja a abertura da via extraordinária. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1256745 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 26-06-2020 PUBLIC 29-06-2020) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras é controvérsia de índole infraconstitucional. Precedentes. 2. A matéria relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado se restringe ao âmbito infraconstitucional (ARE 745.901-RG/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Tema 759 da Repercussão Geral). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (RE 1160504 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-041, DIVULG 27-02-2020 PUBLIC 28-02-2020) Assim, após nova reflexão sobre a matéria, chega-se a entendimento diverso daquele até então alcançado. DO MÉRITO Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública se encontra afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, previsto nos artigos 37 da Constituição Federal e 3º da Lei Estadual 12.209/2011, a saber: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] Art. 3º - A Administração Pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, celeridade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação, devido processo legal e ampla defesa, segurança jurídica, oficialidade, verdade material, gratuidade e, quando cabível, da instrumentalidade das formas. Neste sentido, convém ressaltar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral1. Neste eito, relativamente ao servidor público civil estadual, faz-se necessário destacar que a Lei Estadual nº 11.357/2009, em seu art. 71 e 71-A, destacou as parcelas pecuniárias que não são objeto de contribuição previdenciária, nos seguintes termos: Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; <REVOGADO>VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias; VIII - adicional de férias; IX - abono de permanência; X - salário-família; XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei. Art. 71-A - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos órgãos e entidades dos Poderes do Estado: I - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o art. 71 desta Lei, para os servidores que tenham ingressado no serviço público antes da data de aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado e não tenham feito opção pela submissão ao novo regime; II - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o art. 71 desta Lei, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que tenham ingressado no serviço público a partir da data de aplicação do Regime de Previdência Complementar no âmbito do Estado, independentemente de adesão ao novo regime; III - o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o art. 71 desta Lei, que não exceder ao limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social, para os servidores que sejam oriundos do serviço público em outro ente da Federação e ali estivessem vinculados ao Regime de Previdência Complementar, na forma dos §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal, independentemente de adesão a plano de benefícios administrado por entidade fechada de previdência complementar. Dessa forma, afigura-se a impossibilidade da incidência da contribuição sobre o auxílio-moradia, auxílio-transporte, auxílio-alimentação, adicional de férias, abono de permanência, salário-família e demais verbas de natureza indenizatória. Todavia, o mesmo não pode ser dito quanto aos adicionais pela prestação de serviço extraordinário, noturno e de insalubridade, os quais constituem gratificações devidas aos servidores públicos civis, conforme o art. 77 da Lei Estadual nº 6.677/1994: Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações: I - pelo exercício de cargo de provimento temporário; II - natalina; III - adicional por tempo de serviço; IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VI - adicional noturno; VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei. Como se sabe, os referidos adicionais consistem em gratificações de caráter propter laborem, vale dizer, benefícios remuneratórios cujo recebimento está atrelado ao exercício efetivo de determinada atividade em condições específicas, o que não se confunde com a “vantagem de caráter temporário” prevista no art. 39, §9º, da Constituição Federal, o qual veda a incorporação desta verba à remuneração. Segundo a Lei Estadual nº 6.677/1994, as gratificações e vantagens remuneratórias são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria nas situações indicadas em lei, conforme o seu art. 61, §2º: Art. 61 - Além do vencimento, poderão ser concedidas ao servidor as seguintes vantagens: I - indenizações; II - auxílios pecuniários; III – gratificações; […] § 2º - As gratificações e a vantagem pessoal por estabilidade econômica incorporam-se ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei. A respeito do tema, deve-se destacar o seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO DOS DEFENSORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE GRATIFICAÇÕES/PARCELAS TRANSITÓRIAS E NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ACERCA DAS PARCELAS RECEBIDAS E SUA NATUREZA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 DO STF. PECULIARIDADES DA LEGISLAÇÃO BAIANA. RECONHECIMENTO PELA PRÓPRIA ASSOCIAÇÃO DO RISCO DE PREJUÍZO FINANCEIRO A DIVERSOS DEFENSORES PÚBLICOS. ART. 61, §2º DA LEI 6.677/94. POSSIBILIDADE DE INCOPORAÇÃO DE DETERMINADAS GRATIFICAÇÕES. ARTS. 70 E 71 DA LEI Nº 11.357/09 EM CONSONÂNCIA COM O ART. 40, §3º DA CF. LC 33/2009. REMUNERAÇÃO RECEBIDA ATRAVÉS DE SUBSÍDIO. HIPÓTESE DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AFASTADA. SEGURANÇA DENEGADA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO CASO EM VOGA. 1. Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de apreciação do requerimento administrativo, formulado pela Associação dos Defensores Públicos da Bahia, para que seja determinada a suspensão do desconto previdenciário sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, conforme Tema 163 do STF. 2. Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração em atenção ao art. 2° do Regimento Interno da Secretaria de Administração do Estado da Bahia e art. 1º do Decreto nº 11.688 de 26 de agosto de 2009. 3. Quanto ao pedido formulado no mandamus, oportuno destacar a generalidade do requerimento. A Impetrante não cuidou de discorrer acerca da natureza jurídica das parcelas rcebidas, não cabendo, a este Julgador, em sede de Mandado de Segurança instaurar fase instrutória para que seja possível apurar se as referidas gratificações citadas no processo administrativo são efetivamente pagas e se possuem o caráter de transitoriedade. 4. A ausência de prova do direito arguido também se torna evidente ao analisar o art. 61, §2º da Lei º 6.677 de 26 de setembro de 1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais) o qual possibilita a incorporação de gratificações ao vencimento ou aos proventos. 5. A própria Associação dos Defensores Públicos da Bahia, no Processo Administrativo (ID. 13756285, pgs. 41/44), reconheceu as diversas situações particulares dos Defensores Públicos e fez a proposta que seja editado ato normativo com o objetivo de facultar a cada associado a opção pela inclusão ou não de determinadas parcelas na base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. Soma-se a tudo quanto já exposto, que desde o ano de 2009 os Defensores Públicos do Estado da Bahia passaram a receber a remuneração através de subsídio (art. 1º LC 33/2009, com alteração dada pela LC 46/2018), sendo destacado que foi suprimida a verba correspondente a Substituição de Função por Diferença de Entrância e da gratificação por Substituição Cumulativa. 7. Destaca-se ainda que a Procuradoria do Estado da Bahia – Procuradoria Administrativa PA-NPREV - Núcleo Previdenciário, no processo administrativo (ID. 13756285, pg. 73/77), também chama a atenção às diversas situações decorrentes das alterações legislativas no sistema previdenciário e risco de prejuízo financeiro aos Defensores Público. 8. Do exposto, diante da distinção dos tratamentos remuneratórios dos servidores públicos federais e estaduais, das especificidades da Legislação Baiana e do ingresso de servidores após a vigência da EC n.º 41/03, resta acolhido o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça e impõe-se a aplicação da técnica hermenêutica do distinguishing, para fins de afastamento da tese fixada pelo C. STF, por ocasião do julgamento do RE 593068 (TEMA 163), restando evidenciada ausência da prova do direito líquido e certo da Impetrante. 9. PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA DENEGADA. (TJBA, Classe: Mandado de Segurança Coletivo, Número do , Relator(a): JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Publicado em: 07/03/2023). Efetivamente, de acordo com o comando inserto no art. 132, § 1º, da Lei Estadual nº 6.677/1994, as gratificações e vantagens remuneratórias são incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor púbico quando percebidas por cinco anos consecutivos ou dez interpolados, calculadas pela média percentual dos últimos 12 meses, imediatamente, anteriores ao mês em que for requerido o pedido de aposentadoria ou em que for adquirido o direito à aposentação. Veja-se: Art. 132 - Os proventos da aposentadoria em cargo de provimento permanente serão fixados com base no respectivo vencimento, não podendo exceder o limite estabelecido no artigo 54. § 1º - Incluem-se, na fixação dos proventos integrais ou proporcionais, as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de aposentadoria ou àquele em que for adquirido o direito à aposentação, salvo disposição prevista em legislação específica. […] Dessa forma, considerando que os aludidos adicionais têm natureza de gratificação, tampouco estão insertos entre as verbas previstas no art. 71 da Lei Estadual nº 11.357/2009, afigura-se que eles não estão excluídos da incidência da contribuição previdenciária, porquanto passíveis de incorporação aos proventos de inatividade do servidor público civil. Nesta senda, faz-se preciso destacar que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.068/SC, apenas abrange as situações em que as verbas por ele mencionadas não são incorporáveis aos proventos de inatividade do servidor, o que dependerá do regime jurídico ao qual o servidor público está submetido. Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade. (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Desse modo, quando possível a incorporação de vantagem de natureza propter laborem aos proventos de inatividade do servidor público, não há falar-se na aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, porque precedente aplicável somente quando tais verbas não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Nesse contexto, faz-se necessário lembrar que o processo de interpretação e aplicação do direito consiste em fenômeno complexo. Vale dizer, a interpretação isolada de determinado enunciado normativo pode implicar na sua contradição com todo o sistema, sendo tal hipótese capaz de culminar na restrição ou extrapolação da finalidade da norma. Destarte, para não incorrer em tais situações, afigura-se imprescindível a análise sistemática do texto normativo, porquanto essencial para fins de caracterização da unidade, coerência e completude do ordenamento jurídico. Assim, verifica-se que o critério adotado para a não incidência da contribuição previdenciária deve ser restrito àquelas hipóteses taxativamente previstas em lei, não havendo espaço para qualquer interpretação extensiva ou analógica acerca da matéria. Diante disso, na hipótese em tratativa, percebe-se a distinção da controvérsia jurídica com relação àquela debatida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.068/SC, pois a legislação do Estado da Bahia admite ser possível a incorporação dos aludidos adicionais aos proventos de inatividade do servidor público civil. Por conseguinte, em razão deste fundamento, não prospera a demanda da parte autora quanto ao pedido referente à impossibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores percebidos a título de adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional pela prestação de serviço extraordinário. Quanto ao terço constitucional de férias ou qualquer outra verba de natureza indenizatória, da análise do ato postulatório, observa-se que a parte autora não se desincumbiu do ônus de provar a indevida incidência da contribuição previdenciária, razão pela qual não ficou caracterizado o fato constitutivo do direito no tocante a esta parte da demanda, nos termos do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; […] Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995. Intimem-se. Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos. Salvador, data registrada no sistema. CARLA RODRIGUES DE ARAÚJO Juíza de Direito (assinado digitalmente) 1BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 97.

07/11/2024, 00:00

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Partes do Processo(77)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para o 2º Grau

Juntada de certidão

Juntada de Petição de petição

Decorrido prazo de ESTADO DA BAHIA em 30/10/2025 23:59.

Decorrido prazo de ESTADO DA BAHIA em 30/10/2025 23:59.

Decorrido prazo de ESTADO DA BAHIA em 30/10/2025 23:59.

Expedição de intimação.

Concedida a gratuidade da justiça a WILTON SILVA DE FARIAS - CPF: 192.773.854-72 (REQUERENTE).

Conclusos para decisão

Juntada de Petição de petição

Publicado Certidão em 26/05/2025.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 20/05/2025

Expedida/certificada a comunicação eletrôinica Documento: 501250011

Juntada de certidão

Decorrido prazo de ESTADO DA BAHIA em 17/02/2025 23:59.

Todas as movimentações(26)