Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0557810-67.2014.8.05.0001.
Interessado: Edval Alves Dos Santos Advogado: Ximene Perez Martins (OAB:BA39078) Advogado: Joao Carvalho Borges (OAB:BA38419)
Interessado: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0510524-93.2014.8.05.0001 Órgão Julgador: 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
INTERESSADO: EDVAL ALVES DOS SANTOS Advogado(s): XIMENE PEREZ MARTINS (OAB:BA39078), JOAO CARVALHO BORGES (OAB:BA38419)
INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 7ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0510524-93.2014.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Vistos, etc. Trata-se o presente feito de Ação pelo Rito Comum movida pela parte autora acima epigrafada, em face do ESTADO DA BAHIA, todos qualificados. Alega a parte autora, em síntese que foi aprovado em concurso público realizado pelo Estado da Bahia no ano de 1978, cujo resultado final fora publicado no diário do dia 30/05/78, para o cargo de Perito Médico Legal previsto na Lei 3.497/76 sendo contratado em 06/08/82. Mesmo tendo sido contratado sob o regime da CLT, a investidura no cargo atendeu à exigência contida no § 1°, do art. 97, da Constituição Federal de 1965, com as alterações da Emenda Constitucional n° 01/69. Aduz que sua admissão se deu sob a vigência da lei Estadual 3.497, de 07 de julho de 1976, que “Dispõe sobre a reestruturação organizacional da Secretaria da Segurança Pública e dá outras providências”. Afirma que faz jus aos seguintes enquadramentos: Em 1997 com a Lei 7.146/97 que “Reestrutura o Sistema Policial Civil de Carreira Profissional e dá outras providências” Em 2002 com a Lei 8.361/02 que “Reestrutura o Grupo Ocupacional Serviços Públicos de Saúde. Em 2003 com Lei 8.889/03 que “Dispõe sobre a estrutura dos cargos e vencimentos no âmbito do Poder Executivo do Estado da Bahia e dá outras providências. Com a Lei 11.373/09, que “Reestrutura o Grupo Ocupacional Serviços Públicos de Saúde, criado pela Lei nº 5.828, de 13 de junho de 1990, e reestruturado pela Lei nº 8.361, de 23 de setembro de 2002; E pela Lei 12.822/13, que “Reestrutura as carreiras de Médico e Regulador da Assistência em Saúde, pertencentes ao Grupo Ocupacional Serviços Públicos de Saúde, e institui o seu Plano de Cargo, Carreira e Vencimentos - PCCV, na forma que indica”; Afirma ainda, que caso não se reconheça seu direito ao enquadramento, é patente o desvio de função para realização das atividades de médico perito legal. Diante dos fatos e fundamentos jurídicos deduzidos na presente, o Autor requer: “a) Seja, o Estado da Bahia, condenado a enquadrar na o Autor no cargo de Perito Médico-Legal desde sua admissão, ocorrida em 06.08.82, fixando, para tanto, prazo para cumprimento da obrigação sob pena de pagamento de multa diária; 12 b) Seja, o Estado da Bahia, condenado a conceder ao Autor as progressões de carreira pertinentes ao cargo de Perito Médico-Legal em funções das legislações que regulamentaram o Sistema Policial Civil de Carreira Profissional desde sua admissão até a presente data; c) Seja, o Estado da Bahia, condenado no pagamento das diferenças de remuneração decorrentes da retificação do enquadramento e a progressão de carreira acima requeridas, parcelas vencidas e vincendas, aí incluídas as diferenças de: vencimento, gratificações e suas repercussões sobre adicional de tempo de serviço, adicional de insalubridade, horas extras e seus adicionais, hora noturna e seus adicionais e toda outra parcela que tenha como base de cálculo o vencimento básico; SUCESSIVAMENTE d) Na hipótese de não ser reconhecido o direito do Autor à retificação do enquadramento, seja, o Estado da Bahia, condenado no pagamento das diferenças de remuneração decorrentes do reconhecimento do desvio funcional, parcelas vencidas e vincendas, aí incluídas as diferenças de: vencimento, gratificações e suas repercussões sobre adicional de tempo de serviço, adicional de insalubridade, horas extras e seus adicionais, hora noturna e seus adicionais e toda outra parcela que tenha como base de cálculo o vencimento básico”. Junta documentos. Gratuidade deferida no ID 276411614, exceto para provas técnicas. Contestação do Estado da Bahia no ID 276411618 alegando, preliminarmente, prescrição do fundo de direito – autor contratado em 06.08.1982, na função de Médico Nível I, Lei n. 4.794, de 11 de agosto de 1988, restou foi o autor enquadrado no cargo de Médico, classe A, nível II, ato que gerou a Apostila n. 425, de 31 de 07 de 1989, apenas em 2001, ultrapassada mais de uma década desde o enquadramento realizado, o autor protocolou requerimento administrativo pretendendo a sua alteração funcional, alegando o exercício das funções de Médico Perito Legal - no mérito alega que o cargo de aprovação celetista não gera direito a enquadramento no cargo efetivo, ausência de comprovação de atuação como perito médico. Pede extinção com resolução do mérito mediante declaração de prescrição do fundo de direito ou improcedência dos pedidos. Junta documentos. Réplica no ID 276411642, reitera os termos da exordial. Audiência de instrução e julgamento realizada em 28/02/2018, conforme ID 276411892 e seguintes. É o relatório. Decido. A presente ação pode ser resumida em duas frentes de pedidos. A primeira como, enquadramento de médico do estado como perito médico legal. A segunda como desvio de função pelo exercício de atividades inerentes. Quanto à primeira tese, cabe ressaltar que, pela disposição constante do CPC, em seu artigo 487, o Juiz poderá julgar de ofício a ação quando ocorrer a prescrição e a decadência, senão vejamos: art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3º Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4º Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III - homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se. Considerados os termos em que foi deduzida a pretensão, é o caso de se reconhecer a prescrição do fundo do direito no que tange ao pleito de enquadramento. É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o ato de concessão de aposentadoria é único e de efeitos concretos, e que não é dado ao administrado questionar os seus contornos a qualquer tempo. Exemplifica-se: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. MILITAR. REFORMADO EM 1962. PRETENSÃO À RETIFICAÇÃO DO ATO DA REFORMA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO PROVIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA AUTORA.” [AgInt no REsp 1410102/Ce, 1ª Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, rel. p/ acórdão Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 19/03/2019, DJe 27/03/2019]. No mesmo sentido, os ED nos EAG 1070374/RS, Corte Especial, DJe 12/06/2019, em que se consignou o seguinte: "(...) a matéria relativa à aplicação da prescrição do fundo de direito em demandas em que se pretende revisar o ato de aposentadoria de servidor público (o que abarca o objetivo do presente caso de incluir tempo de serviço insalubre na contagem do tempo de serviço) está absolutamente pacificada no âmbito da Corte Especial, da Primeira Seção e da Terceira Seção (que detém a competência residual de análise da matéria)." Nota-se que após o enquadramento do autor, admitido como “médico nível 02” para médico “classe A, nível 11, referência 03”, conforme ID 276411630, o pleito de enquadramento como médico perito legal foi indeferido em 2002, conforme ID 276411636. Assim, confirma-se a prescrição ocorrida em 2007, conforme preconizado no Art. 1° do Decreto 20.910 de 1932, que dispõe: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Ademais, o pleito remuneratório de enquadraamento não se enquadra na hipótese de trato sucessivo, indicado na Súmula 85 do STJ, sendo ato único de efeitos concretos. É de se ressaltar que a última legislação apontada para efetivação do reenquadramento é a Lei n.º 11.376/2009, sendo todas as outras anteriores à aposentação. Mesmo se fosse contar a prescrição de tal norma, esta já teria se concretizado. No sentido de tudo quanto dito em casos que se busca direito análogo, temos entendimento do E.TJBA: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ENQUADRAMENTO. Carreira policial. SERVIÇO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. Reclassificações. Alteração pela LEI 7.146/97, 8.889/03 e 11.370/09. ação proposta em outubro de 2014. Prescrição quinquenal. FUNDO DE DIREITO. APLICAÇÃO DO §1º DO DECRETO LEI 20910/32. Entendimento do stj de que "o enquadramento ou reenquadramento de servidor público constitui ato único de efeitos concretos que não caracteriza relação de trato sucessivo, de modo que a prescrição incide sobre o próprio fundo de direito". APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJBA - Classe: Apelação,Número do ,Relator(a): CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES,Publicado em: 22/10/2020) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE ENQUADRAMENTO/RECLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. PEDIDO DE REENQUADRAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO CONSTITUI ATO ÚNICO DE EFEITOS CONCRETOS QUE NÃO CARACTERIZA RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO INCIDE SOBRE O PRÓPRIO FUNDO DO DIREITO. ENTENDIMENTO DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Tendo sido proposta a ação somente em 15/03/2004, ou seja, mais de 05 (cinco) anos após o advento da Lei Estadual nº 4794/89, forçoso é reconhecer que o direito do recorrente está prescrito. (TJBA Classe: Apelação,Número do Processo: 0027964-14.2004.8.05.0001,Relator(a): CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, Publicado em: 21/04/2021) Superada esta questão, cabe enfrentar a ocorrência de desvio de função, que possuiria a natureza de trato sucessivo, verificando-se nos períodos de ocorrência e prejudicadas apenas pelo instituto da prescrição quinquenal. As atribuições do médico perito legal estão definidas no Decreto nº 9.388/2005: Art. 6º - As atribuições das carreiras contempladas neste Decreto são as sumariamente descritas a seguir: (...) II - Perito Médico-Legal: realizar exames periciais especializados na área de Medicina-Legal, de interesse da investigação criminal; (…) Art. 8º - As responsabilidades dos integrantes das carreiras contempladas neste Decreto e os resultados esperados do seu exercício são os seguintes: § 1º - No âmbito pericial: (...) II - Perito Médico-Legal (perícia médico-legal): a) subsídios a estudos médico-legais, etnológicos e criminológicos; b) prova pericial nos casos de lesões corporais e mortes violentas; c) laudos periciais. Posteriormente, as atribuições foram especificadas na Lei 11.370/2009: Art. 55 - São atribuições privativas do cargo de Perito Médico Legista de Polícia Civil: I - realizar exames periciais na área de tanatologia; II - proceder à exumação e perícia na área da Medicina Legal; III - realizar exames periciais de Radiologia, Anatomopatologia, Sexologia, Psiquiatria, Antropologia, Embriaguez, Traumatologia, Toxicologia, Imunologia, Infortunística e outras afins, visando à prova; IV - realizar exames periciais no ser humano vivo, cadáveres e suas partes, relacionados com a Medicina legal; V - planejar, dirigir, coordenar, supervisionar e fiscalizar as atividades da Medicina legal no âmbito do Departamento de Polícia Técnica do Estado da Bahia; VI - planejar, dirigir, coordenar, supervisionar, fiscalizar e avaliar as atividades operacionais e administrativas do órgão ou unidade sob sua direção; VII - dirigir e coordenar, operacionalmente, com exclusividade, a realização dos exames médico-legais, visando à apuração das infrações penais; VIII - proceder a estudos, levantamentos e análises de ocorrências periciais, visando ao desenvolvimento de programas, métodos, técnicas e rotinas do trabalho pericial na área da Medicina Legal; IX - participar de estudos e pesquisas de natureza técnico-científica ou especializada sobre administração pericial; X - prestar assessoramento em assuntos relacionados com a segurança pública e com a administração pericial; XI - realizar ou solicitar perícias e pesquisas complementares; XII - realizar trabalhos científicos e pesquisas técnicas no campo da Medicina Legal; XIII - coletar, preparar, classificar, receber, modelar e expor qualquer vestígio ou peça anatômica, na totalidade ou em fragmentos, no âmbito da Medicina Legal; XIV - coletar, selecionar e classificar peças anatomopatológicas de interesse Médico Legal para estudos e pesquisas; XV - alimentar e pesquisar, nos arquivos físicos e eletrônicos, dados sobre a identificação de pessoas; XVI - exercer funções de gerenciamento e assessoramento técnico, de acordo com nível de responsabilidade definido para a classe; XVII - realizar perícia externa exclusivamente quando o periciando não puder, por impossibilidade médica, deslocar-se às dependências do Instituto Médico Legal. Examinando-se os autos, a instrução realizada foi suficiente para comprovar a ocorrência da prática habitual de atividades típicas e inerentes ao cargo de perito médico legal, por parte do autor. Inclusive a prova testemunhal obtida, sob o crivo do contraditório, foi contundente em tal sentido, corroborando documental carreado. Havendo comprovação do desvio funcional, deve-se observar o período de ocorrência e, como já dito, a aplicação da prescrição quinquenal retroativa do ajuizamento. Isto porque tal hipótese é de trato sucessivo. Neste sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE ADMINISTRATIVO. AGENTE DE TRIBUTOS. NECESSÁRIA PROVA DE QUE AS ATIVIDADES FORAM DESTINADAS POR LEI AO CARGO SUPERIOR. Relação de trato sucessivo em que a prescrição será quinquenal, cabe ao Requerente provar o direito quanto ao período do quinquênio imediatamente anterior ao ajuizamento da demanda. Para fazer jus à diferença de remuneração é necessário ao servidor provar que as atividades desempenhados no cargo ocupado se encontram, por disposição legal, no rol de atribuições do cargo superior. Precedente do Superior Tribunal de Justiça: Para verificação de desvio de função, mister que o servidor desempenhe todo o rol de atividades previstas, ou, ao menos, grande parte delas. (AREsp 1538165/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019) Recurso não provido. Sentença mantida. (TJBA - Classe: Apelação, Número do Processo: 0343481-68.2013.8.05.0001,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 03/12/2019) Já sobre a consequência do desvio de função, que é o recebimento das diferenças não prescritas: APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS. POLÍCIA TÉCNICA. CARGO PERITO TÉCNICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. OBSERVÂNCIA AO PRAZO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SOBRESTAMENTO DETERMINADO NESTE CAPÍTULO – TEMA 810 STF. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. APELO DO ESTADO IMPROVIDO. APELO DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE. - O servidor em desvio de função faz jus à percepção da diferença entre o vencimento básico do cargo exercido e o de seu cargo e aos adicionais de natureza propter laborem, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0405040-26.2013.8.05.0001, Segunda Câmara Cível, Relatora Desª LISBETE M. TEIXEIRA ALMEIDA CÉZAR SANTOS, Publicado em: 31/03/2017) (grifei). REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE PERITO AUXILIAR. OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. APLICAÇÃO DO DECRETO N.º 20.910/32, ARTS. 1.º E 3.º, CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJBA - Classe: Remessa Necessária, Número do Processo: 0556278-58.2014.8.05.0001, Primeira Câmara Cível, Relatora Desª PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 25/05/2017).
Ante o exposto, relativamente ao pedido de enquadramento, pronuncio a prescrição, para julgar extinta a presente ação, com resolução do mérito, com amparo no art. 487, II, do CPC. No que toca o pedido de reconhecimento do desvio de função, julgo procedente o pedido e condeno o réu ao pagamento das diferenças de vencimentos havidas entre aqueles pelo autor percebidos e os equivalentes ao cargo referido (perito médico legal), englobando as parcelas do salário base, férias mais 1/3 (um terço), 13.º salário, anuênio, horas extras pagas e gratificações porventura recebidas, observadas as parcelas prescritas, referentes ao prazo quinquenal constante no art. 3.º do Decreto n.º 20.910/32 retroagindo do ajuizamento desta ação, a ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E e com juros da poupança ao mês, até a edição da Emenda Constitucional 113/2021, quando deverão ser corrigidos com a aplicação da Taxa SELIC, a partir de cada mês, extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Condeno o Estado ao pagamento de honorários advocatícios no mínimo legal do total do valor a ser liquidado. Deixo de condenar o Estado ao pagamento de despesas processuais em razão da isenção legal. Após o prazo recursal, recorro de ofício, observando o reexame necessário nos casos de Fazenda Pública, conforme art. 496 do CPC. P. R. I. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 22 de abril de 2024. Glauco Dainese de Campos Juiz de Direito