Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Exequente: Municipio De Camacari
Executado: Joao Evangelista Do Sacramento Neto Advogado: Talita Mendonca Do Sacramento (OAB:BA44359) Decisão: COMARCA DE CAMAÇARI 2ª Vara da Fazenda Pública de Camaçari. Cento Administrativo de Camaçari, 5ª andar do Fórum de Camaçari, Centro Administrativo - CEP 42800-000 Fone: (71) 3621-8714 DECISÃO PROCESSO Nº: 8013803-10.2022.8.05.0039
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE CAMACARI
EXECUTADO: JOAO EVANGELISTA DO SACRAMENTO NETO ASSUNTO/ CLASSE PROCESSUAL: [Dívida Ativa (Execução Fiscal)]
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DE FAZENDA PUBLICA DE CAMAÇARI DECISÃO 8013803-10.2022.8.05.0039 Execução Fiscal Jurisdição: Camaçari
Vistos.
Trata-se de simples petição, ora recebida como exceção de pré-executividade, manejada por JOÃO EVANGELISTA DO SACRAMENTO NETO, qualificado(a) nos autos, por intermédio de advogado regularmente constituído (ID 410959625), em face de pretensão executória contra si deduzida pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. 2. A parte executada, em apertada síntese, sustenta que desconhece a origem do débito fiscal de ISS que lhe fora imputado, que os referidos valores são inexigíveis em razão de que seria servidor público nunca havendo prestado serviços de forma remunerada como autônomo. Peticionou com o objetivo de impedir bloqueios na sua conta bancária onde recebe sua remuneração e que seria responsável pelo sustento da sua família. Juntou documentos. 3. Chamado a se manifestar, o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI deixou transcorrer o prazo in albis (ID 424025709). Decido. 4. De logo, destaco que a jurisprudência tem admitido a utilização da exceção de pré-executividade para impugnar a cobrança de crédito em sede de execução fiscal quando tal análise não demandar dilação probatória mas, tão somente, apreciação de questões de Direito. Neste sentido: “EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. NULIDADE DA CDA POR VÍCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. LITISPENDÊNCIA. DOCUMENTOS ILEGÍVEIS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é cabível para se apreciar aquelas matérias próprias ao controle de ofício, restringindo-se às questões de ordem pública, como os pressupostos processuais, condições da ação e nulidades genericamente consideradas, desde que não demandem dilação probatória. 2. Estando a inicial da execução fiscal em conformidade com o artigo 6.º da Lei n.º 6.830/80, gozando de presunção de liquidez e certeza, apenas em ação própria poderá ser discutido eventual vício da fase administrativa. 3. Quanto à alegada litispendência, a qualidade inaceitável das cópias que instruem o agravo (fls. 120/128) sequer permite o exame das afirmações da parte. Sendo seu o ônus de bem instruir o recurso, deve arcar com as conseqüências advindas da impossibilidade de leitura dos documentos em questão. Incabível, por outro lado, que a omissão da parte recorrente seja suprida via embargos de declaração, pois esse recurso visa corrigir omissão de decisão judicial, e não omissão da própria parte. Embargos de declaração da decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo rejeitados. 4. Agravo de instrumento e embargos declaratórios improvidos.” (TRF – 4ª Região, Agravo de Instrumento n.º 2006.04.00.026810-2, Segunda Turma, “D.J.” de 22.01.2008). 5. Assim, quanto a ocorrência ou não do fato gerador da obrigação tributária que lastreia a cobrança do crédito objeto desta execução fiscal, a jurisprudência, inclusive do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, se orienta no sentido de que a inscrição do profissional autônomo do cadastro municipal gera presunção de efetiva prestação de serviço. Entretanto, ostentaria esta presunção caráter juris tantum, podendo ceder diante de elementos de convicção que amparem a alegação de não ocorrência do fato gerador. Sobre o tema: “APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. CADASTRO. INSCRIÇÃO, ATUALIZAÇÃO E BAIXA. OBRIGAÇÃO DO CONTRIBUINTE. RELAÇÃO DE EMPREGO EM OUTRO ESTADO. PRESUNÇÃO AFASTADA, NA ESPÉCIE. EXIGÊNCIA DE TRIBUTO INDEVIDA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. É obrigação do contribuinte de ISSQN fazer a inscrição e proceder às alterações cadastrais pertinentes, bem assim requerer a baixa no cadastro municipal, sob pena de ainda ficar sujeito à exação. A ausência de baixa da inscrição no cadastro de contribuinte de ISSQN gera presunção juris tantum de efetiva prestação do serviço, podendo a parte executada fazer prova de que não houve a ocorrência do fato gerador. Comprovação, na espécie, de manutenção de relação de emprego em outro Estado. Prestação de serviço no Município de Salvador inocorrente. Exigência de ISSQN indevida. Os ônus sucumbenciais devem ser suportados por aquele que deu causa ao ajuizamento da ação, no caso, ao contribuinte-executado que não procedeu à baixa no cadastro municipal. Sentença reformada em parte. Apelo provido parcialmente.” (TJBA, Apelação Cível 0753754-02.2017.8.05.0001, Terceira Câmara Cível, relatora a Desembargadora Telma Laura Silva Britto, “D.J.-e” de 04.9.2020); “EMENTA: APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE PRESTADORES DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. SERVIDORA PÚBLICA. AGENTE DE VIGILÂNCIA. ALEGADA INCOMPATIBILIDADE. 1. Conforme dispõe o artigo 84, parágrafo 2º, inciso I, do Código Tributário e de Rendas de Salvador considera-se ocorrido o fato gerador do ISS em 1º de janeiro de cada exercício civil, para os contribuintes já inscritos. A inscrição espontânea no cadastro faz presumir a ocorrência do fato gerador, e a omissão do contribuinte em noticiar o eventual encerramentodas atividades mantém essa presunção. 2. O exercício de cargo público em município da região metropolitana de Salvador não é suficiente para afastar a presunção legal. 3. Não se pode concluir que os servidores públicos que se inscreveram espontaneamente nocadastro de prestadores de serviço possuem incompatibilidade para a atividade privada e por isso não prestam serviços e, consequentemente, não praticam fato gerador do imposto. 4. Apelo provido. Sentença reformada para rejeição da Exceção de Pré-executividade e prosseguimento da Execução Fiscal.” (TJBA, Apelação Cível 0750901-88.2015.8.05.0001, Terceira Câmara Cível, relatora a Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, “D.J.-e” de 28.3.2018). Desse modo,
trata-se de matéria de prova por excelência e por conceito. Assim, porque a ausência de registro de ART no Conselho respectivo seja indicativo da não prestação de serviço que deu causa à constituição do crédito tributário ora impugnado, não é incontestável ou necessariamente incompatível com eventual prestação de serviço sem a observância de tais exigências, as quais, por força do princípio do non olet (art. 118 do Código Tributário Nacional) permanecem igualmente relevantes para o Direito Tributário. Assim, a discussão acerca da efetiva prestação de serviços nos períodos de referência, antes de questão de direito, revela-se matéria de fato (demandante, pois, de resolução mediante dilação probatória devidamente oportunizada a ambas as partes). Tratando-se a matéria posta de questão eminentemente probatória, que somente pode ser resolvida em via judicial que contemple a possibilidade da referida produção (inclusive de eventual contraprova por parte do Fisco), tudo a evidenciar a inviabilidade da estreita via da exceção de pré-executividade para o fim colimado, assegurada, pois, sua discussão em sede de embargos à execução fiscal. Sobre o tema: “APELAÇÃO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. PROFISSIONAL AUTÔNOMO. INSCRIÇÃO MUNICIPAL. BAIXA NÃO EFETUADA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. FATO GERADOR. POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE PROVAS CONTRÁRIAS. PROVAS CONTRÁRIAS INSUFICIENTES. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. A exceção de pré-executividade, ao contrário, porquanto dispensa a garantia do Juízo, é meio de defesa de caráter excepcional, restringindo-se à argüição de matérias de ordem pública e a outras questões suficientes a inviabilizar de plano a execução, sendo incompatível, nessa via, dilação probatória e impugnações substanciais ao título executivo. A anotação de profissional autônomo nos cadastros do Setor de Arrecadação Fiscal da Fazenda Pública faz presumir potencial prestação de serviço. 2. Inexistindo prova cabal de que não houve efetiva prestação de serviço no período em que fora exigido o tributo, não pode ser afastada a ocorrência do fato gerador, revelando-se devida a respectiva cobrança. A simples anotação em carteira profissional de trabalho, por si só, não afasta a possibilidade do exercício de atividade como autônomo nas horas vagas. Ainda, se há presunção de prestação de serviço, desnecessária a emissão de nota fiscal para tanto, afinal, a nota fiscal em verdade afastaria a presunção para considerar a concreta existência do fato gerador. Necessidade de prova contundentes de que haveria total impossibilidade de prestação de serviços durante o período em que o contribuinte manteve-se como empregado. Precedentes.” (TJBA, Apelação Cível 0803188-91.2016.8.05.0001, Terceira Câmara Cível, relator o Desembargador Ivanilton Santos da Silva, “D.J.-e” de 03.11.2020); “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISSQN. TRIBUTAÇÃO FIXA. MÉDICO INSCRITO NO CADASTRO MUNICIPAL COMO PROFISSIONAL AUTÔNOMO. AUSÊNCIA DE BAIXA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NÃO ILIDIDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A simples inscrição como profissional autônomo no cadastro municipal, apesar de não gerar, de per si, a obrigação de pagar o ISSQN, acarreta presunção relativa quanto à prestação de serviços, de modo que compete ao sujeito passivo ilidí-la para se ver livre da obrigação fiscal. 2. No caso, o executado não se desincumbiu de tal ônus probatório, razão por que se mostra acertada a rejeição da sua objeção de pré-executividade, não se podendo falar, outrossim, em dilação probatória (inteligência da Súmula n. 393 do STJ). Agravo de instrumento desprovido.” (TJGO, Agravo de Instrumento 5063236-82.2018.8.09.0000, Segunda Câmara Cível, relator o Desembargador Zacarias Neves Coelho, D.J.-e” de 10.5.2018); “Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ITCD. EXTINÇÃO DE USUFRUTO SIMULTÂNEO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. - A extinção do usufruto simultâneo, na redação do art. 1.411 do Código Civil, só ocorre com o falecimento do último usufrutuário. Somente a partir deste momento é que haverá a previsão legal para incidência do ITCD, porquanto o fato gerador ocorre com a extinção do usufruto, não com o falecimento de um dos usufrutuários. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.” (TJRS, Apelação Cível 70059904557, Vigésima Segunda Câmara Cível, relatora a Desembargadora Marilene Bonzanini, “D.J.-e” de 11.6.2014). “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA - ISSQN - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISSQN - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO - RECURSO PROVIDO. - A admissibilidade da exceção de pré-executividade está condicionada à desnecessidade de dilação probatória; em outras palavras, exige-se que a prova seja pré-constituída, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça. - O fato de o executado comprovar ser produtor rural e ter domicílio na cidade de Madre de Deus/MG, não demonstra, de plano e cabalmente, a inocorrência do fato gerador do ISSQN no caso dos autos, ou seja, que não prestou o serviço de 'agenciador de propaganda' no Município de Juiz de Fora/MG. - Em se constatando que a matéria de defesa demanda de dilação probatória, não há que arrimo jurídico para o acolhimento da exceção de pré-executividade. - Recurso provido.” (TJMG, Apelação Cível, 1.0145.14.015473-6/001, Quinta Câmara Cível, relator o Desembargador André Braga Villaça, “D.J.-e” de 10.9.2019). 6. Ante todo o exposto, em face da ausência de irregularidades na CDA, bem como porque as questões aqui veiculadas se referem a matérias alheias ao objeto da presente execução fiscal e, por inadequação da via manejada, não conheço da presente exceção de pré-executividade. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, eis que não houve extinção, total ou parcial do crédito exequendo. Neste sentido: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A sucumbência, por força da exceção de pré-executividade, pressupõe extinção total ou parcial da execução, não incindindo quando há prosseguimento da execução fiscal, com possibilidade de interposição de embargos à execução. 2. A exceção de pré-executividade rejeitada não impõe ao excipiente condenação em ônus sucumbenciais (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 999.417/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 01.04.2008, DJ 16.04.2008; REsp 818.885/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJ 25.03.2008; EDcl no REsp 698.026/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 06.02.2006; e AgRg no Ag 489.915/SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 02.03.2004, DJ 10.05.2004).” 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, Ag 1.259.216 (AgRg), Primeira Turma, relator o Ministro Luiz Fux, "D.J.-e" de 17.8.2010). P.I.C. Tendo em vista que o comparecimento espontâneo da parte excipiente para ajuizamento de exceção de pré-executividade supre a ausência de citação no executivo fiscal (STJ, REsp. 1.165.828-RS, Primeira Turma, relatora a Ministra Regina Helena Costa, “D.J.-e” de 17.3.2017), determino seja a mesma intimada para, no prazo de 05 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução (art. 8º da Lei n.º 6.830/80). Camaçari (BA), 27 de setembro de 2024. (Documento assinado digitalmente) DANIEL LIMA FALCÃO Juiz de Direito