Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Impetrante: Trust Comercio De Roupas Ltda - Epp Advogado: Pedro Eduardo Pinheiro Silva (OAB:BA24661)
Impetrado: Inspetor Da Inspetoria Fazendária Do Sudoeste
Impetrado: Inspetor Chefe Da Inspetoria De Fiscalização De Mercadorias Em Trânsito Da Região Sul - Ifmt Sul
Impetrado: Estado Da Bahia Terceiro
Interessado: Ministério Público Do Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8011484-14.2020.8.05.0274 Órgão Julgador: 2ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA
IMPETRANTE: TRUST COMERCIO DE ROUPAS LTDA - EPP Advogado(s): PEDRO EDUARDO PINHEIRO SILVA (OAB:BA24661)
IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (2) Advogado(s): SENTENÇA TRUST COMERCIO DE ROUPAS LTDA - EPP impetrou o presente mandado de segurança, com pedido liminar, em face do INSPETOR DA INSPETORIA FAZENDÁRIA DO SUDOESTE e do INSPETOR DA INSPETORIA DE FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO DA REGIÃO SUL, ambos vinculados ao ESTADO DA BAHIA, objetivando o reconhecimento da ilegalidade da antecipação parcial do ICMS, exigida em operações de aquisição interestadual de mercadorias para revenda, por ser optante pelo regime do Simples Nacional. Alega a Impetrante que a cobrança do ICMS antecipação parcial anula o benefício do Simples Nacional, violando o tratamento favorecido constitucionalmente assegurado às micro e pequenas empresas, conforme dispositivos da Lei Complementar nº 123/2006 e da Constituição Federal. Com a inicial, foram juntados documentos que comprovariam a situação financeira da Impetrante e o alegado impacto negativo da cobrança sobre seu fluxo de caixa, em razão da vedação de compensação dos valores pagos a título de antecipação parcial. O Estado da Bahia apresentou informações, pugnando pela denegação da segurança, argumentando que a exigência de antecipação do ICMS é constitucional e compatível com as normas gerais de tributação do Simples Nacional, conforme entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Tese 517 de Repercussão Geral e no julgamento da ADI nº 5.469. Intimado, o Ministério Público informou que não iria intervir no feito, id nº 372100742. Após, vieram os autos conclusos para julgamento. É O RELATÓRIO. DECIDO. O art. 5º, inc. LXIX da Constituição Federal dispõe que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". No mesmo sentido é o art. 1º da Lei 12.016/2009, o qual reza que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". Depreende-se, pois, que são condições necessárias para o acolhimento do mandado de segurança a existência de um direito líquido e certo que esteja ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. Na lição de Leonardo Carneiro da Cunha, no livro A Fazenda Pública em Juízo, 18ª ed., pág. 503/504 e 508, "quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação". Já em relação à segunda condição necessária ao mandado de segurança, afirma o autor que o writ deve "ser impetrado em razão de um ato a ser praticado ou já praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade pública". Tem-se por direito individual aquele que pertence a quem o invoca. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da sua impetração. Deverá vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao Impetrante. Assim, o direito deverá ser comprovado de plano, ou seja, os fatos e situações que ensejam o exercício desse direito devem vir comprovados na inicial, salvo no caso de documento em poder do Impetrado ou superveniente às informações. Não se admite, portanto, dilação probatória, por se exigir prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo Impetrante. No caso em tela, a Impetrante busca afastar a exigência de antecipação parcial do ICMS sob o argumento de que tal exação viola o tratamento diferenciado conferido às empresas optantes pelo Simples Nacional. A presente demanda encontra-se diretamente relacionada com o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicação do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples Nacional. O STF, ao julgar a ADI nº 5.469 e fixar a Tese no Tema 517 em sede de Repercussão Geral, Leading Case RE 970821, decidiu pela constitucionalidade da cobrança de ICMS antecipação parcial em operações interestaduais, mesmo em relação a contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Tema 517. Tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. ADI nº 5.469: EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade ( CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) A Suprema Corte entendeu que a Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Regime Especial de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, não impede a aplicação da antecipação parcial do ICMS, desde que realizada em conformidade com a legislação tributária estadual e respeitados os princípios constitucionais. Dessa forma, a antecipação parcial do ICMS prevista no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/1996 está em consonância com o disposto na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, não havendo qualquer irregularidade ou ilegalidade na exigência realizada pelo Estado da Bahia. O princípio do tratamento diferenciado e favorecido para as micro e pequenas empresas, previsto no art. 146, III, "d", da Constituição Federal, tem por objetivo assegurar condições mais simplificadas para o cumprimento das obrigações tributárias. Contudo, tal princípio não implica imunidade ou isenção tributária, nem afasta a possibilidade de exigência de antecipação do ICMS nas operações interestaduais. Conforme decidido pelo STF na ADI nº 5.469, a Lei Complementar nº 123/2006 não impede que os Estados estabeleçam mecanismos de cobrança do ICMS, inclusive por meio de antecipação parcial, para garantir a arrecadação de tributos nas operações interestaduais. Assim, a cobrança de antecipação parcial, nos moldes previstos na legislação estadual, não configura violação ao tratamento favorecido assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte. Assim, a exigência de antecipação parcial do ICMS não se mostra ilegal ou inconstitucional, uma vez que se encontra amparada tanto na legislação estadual quanto no entendimento do STF, sendo plenamente aplicável às empresas optantes pelo Simples Nacional.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PUBLICA DE VITORIA DA CONQUISTA SENTENÇA 8011484-14.2020.8.05.0274 Mandado De Segurança Cível Jurisdição: Vitória Da Conquista
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado no presente Mandado de Segurança e, em consequência, DENEGO A ORDEM. Condeno a impetrante no pagamento das custas processuais. Deixo de condenar em honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09 e da Súmula 512 do STF. P.R.I. Cumpra-se. Vitória da Conquista - BA, 7 de novembro de 2024 Reno Viana Soares Juiz de Direito