Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Interessado: Vera Lucia Dos Anjos Advogado: Helder De Souza Matos (OAB:BA37019) Advogado: Alberto Vaz Santos (OAB:BA6268)
Interessado: Estado Da Bahia
Interessado: Companhia De Eletricidade Do Estado Da Bahia Coelba Advogado: Lucas Leonardo Feitosa Batista (OAB:PE22265) Advogado: Adriana Catanho Pereira (OAB:BA52243) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE JEQUIÉ Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0502511-34.2018.8.05.0141 Órgão Julgador: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE JEQUIÉ
INTERESSADO: VERA LUCIA DOS ANJOS Advogado(s): HELDER DE SOUZA MATOS (OAB:BA37019), ALBERTO VAZ SANTOS (OAB:BA6268)
INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA (OAB:PE22265), ADRIANA CATANHO PEREIRA (OAB:BA52243) SENTENÇA I – RELATÓRIO.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE JEQUIÉ SENTENÇA 0502511-34.2018.8.05.0141 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Jequié Trata-se o presente feito de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO proposta pelo(a) autor(a) qualificado(a) nos autos, em face do ESTADO DA BAHIA e da COELBA – COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA. A autora alega, em síntese, que houve cobrança indevida de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica. Argumenta o(a) demandante que tais tarifas não deveriam compor a base de cálculo do referido imposto, e que houve também cobrança com alíquota superior à permitida em lei, com pedido de repetição de indébito em dobro. Além disso, postula a restituição das parcelas de transmissão e perdas de energia, que entende como indevidas, bem como indenização por danos morais. A COELBA, em sua contestação, arguiu preliminarmente a sua ilegitimidade passiva ad causam, sustentando que apenas cumpre o papel de arrecadadora do tributo, conforme determinação do Estado, não possuindo responsabilidade pela incidência ou composição do ICMS, que são competências exclusivas do ente estatal. O ESTADO DA BAHIA, por sua vez, também contestou o feito e alegou a necessidade de suspensão do processo, tendo em vista o julgamento do Tema 986 pelo STJ, em sede de Recurso Especial Repetitivo n.º 1.692.023, que determinou a suspensão de todos os processos que discutem a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. Além disso, arguiu a sua ilegitimidade passiva em relação à devolução em dobro dos valores pagos, sob a alegação de que não haveria suporte legal para tal responsabilização. Determinou-se o sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento do Tema 986 pelo STJ, tendo as partes sido intimadas para manifestação sobre a decisão final. A autora argumenta que, além do pedido principal de exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, existem pedidos remanescentes que não foram abrangidos pela tese firmada no Tema 986 do STJ, como a restituição de valores pagos a maior em função de alíquotas superiores às permitidas e cobranças indevidas relacionadas às parcelas de transmissão e perdas de energia, sob a alegação de que tais parcelas configuram matéria de consumo e não estritamente tributária. Com a conclusão do julgamento e a modulação dos efeitos pela Corte Superior, o feito foi retomado para apreciação das teses defendidas. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Pronuncio-me: II – FUNDAMENTAÇÃO. Diante das manifestações das partes e da análise dos elementos constantes nos autos, verifico que o feito está devidamente instruído e pronto para julgamento, conforme dispõe o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo prescindível a produção de outras provas. Considerando que o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça foi concluído, com tese firmada e efeitos modulados, conforme análise já exposta, entendo não haver mais razão para a suspensão do presente feito. Assim, determino o prosseguimento do processo e passo ao julgamento do mérito, abordando inicialmente as teses preliminares suscitadas pelos litigantes. A) DAS TESES PRELIMINARES. 1 – DA ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA. A COELBA sustenta que sua atuação se limita ao papel de arrecadadora do ICMS sobre a energia elétrica, repassando o valor arrecadado ao Estado da Bahia, o ente competente para a instituição do tributo, e que, por isso, não possui legitimidade passiva para compor o polo passivo desta demanda, a qual discute matéria tributária. Contudo, a tese defensiva da COELBA não merece prosperar. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado o entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, pois apenas arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado’” (AgRg no REsp 1342572/SP), a própria parte autora aponta a existência de pedidos que não foram abrangidos pela tese firmada no Tema 986 do STJ. Em específico, a autora pleiteia a restituição de valores pagos a maior devido a alíquotas superiores às permitidas, além de cobranças indevidas relacionadas às parcelas de transmissão e perdas de energia e danos morais, sob alegação de que estas configuram uma questão de consumo e não estritamente tributária. Dessa forma, faz-se necessária a permanência da COELBA na lide para que responda a essas demandas específicas Com efeito, a concessionária, como responsável pela emissão das faturas e cobrança das tarifas de energia elétrica, vincula-se à relação jurídica em exame, sendo parte legítima para figurar no polo passivo desta demanda. Tal entendimento se fundamenta no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995, que estabelece que as concessionárias de serviços públicos devem prestar serviços de forma adequada e têm o dever de cobrar pelas tarifas dos serviços efetivamente prestados aos consumidores. Nessa toada, considerando a legislação aplicável, é inegável a legitimidade da concessionária para integrar o polo passivo da lide, já que exerce papel fundamental na operacionalização das cobranças ora impugnadas. Feitas tais considerações, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, uma vez que, nos termos do art. 7º, parágrafo único, do CPC, em sendo a concessionária diretamente responsável pela cobrança e arrecadação dos valores questionados, revela-se parte legítima para figurar na presente demanda. 2 – DA ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA BAHIA. O Estado da Bahia alega sua ilegitimidade passiva ad causam no que concerne ao pedido de devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, sob o argumento de que não seria o responsável direto pela cobrança feita ao consumidor final e, portanto, não caberia a sua inclusão no polo passivo para fins de repetição em dobro. Entretanto, a responsabilidade do Estado, na condição de sujeito ativo da relação tributária do ICMS, e, portanto, beneficiário do produto arrecadado, legitima-o para figurar no polo passivo da demanda. Conforme o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, e art. 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), o Estado, enquanto sujeito ativo da relação tributária do ICMS, é o legítimo beneficiário do valor arrecadado, o que o legitima a figurar no polo passivo da presente ação. O ente público é, em última instância, o destinatário dos recursos gerados pela tributação sobre a energia elétrica e possui competência para dispor sobre o tributo, detendo assim a responsabilidade final pelo valor cobrado e, conforme o Código Tributário Nacional (CTN), detém a competência para dispor sobre o tributo. Quanto ao pedido de devolução em dobro, a análise será realizada no mérito da demanda, uma vez que a matéria exige maior aprofundamento probatório e jurídico. Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado da Bahia. B) MÉRITO. 1 – DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE TUST E TUSD. A autora questiona a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, sob o argumento de que tais tarifas constituem mera cobrança pela utilização do sistema de transmissão e distribuição e não representam mercadoria. A controvérsia sobre a incidência do ICMS nas tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) tem sido tema de reiterados debates no âmbito jurídico, especialmente no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recentemente o Tema 986 em sede de recurso repetitivo, firmou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Nesse diapasão, o STJ consolidou o entendimento de que as tarifas TUST e TUSD fazem parte do custo da energia disponibilizada ao consumidor e, portanto, integram a base de cálculo do ICMS, independentemente de constituírem etapas anteriores ao consumo final da energia elétrica. Para compreender a fundamentação da decisão, é necessário, primeiramente, analisar o conceito de base de cálculo do ICMS e a natureza jurídica das tarifas TUST e TUSD no contexto da operação de fornecimento de energia elétrica. Conforme dispõe o art. 13, §1º, II, ‘a’ da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), a base de cálculo do ICMS em operações de circulação de mercadorias, como no fornecimento de energia elétrica, deve englobar o valor total da operação, incluindo todos os encargos que sejam parte integrante do preço final do serviço prestado ao consumidor. O STJ, ao julgar o Tema 986, levou em consideração a natureza singular da energia elétrica, que difere de mercadorias convencionais em vários aspectos, especialmente em sua forma de circulação e consumo. Em apoio a essa interpretação, o STJ destacou que a Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II, permite a incidência do ICMS sobre operações de circulação de mercadorias, incluindo energia elétrica. A partir dessa previsão constitucional, e em consonância com o art. 13, §1º, II, ‘a’ da Lei Kandir, o STJ interpretou que a base de cálculo do ICMS deve abranger todo o valor necessário para a efetiva disponibilização da energia elétrica ao consumidor. Portanto, ao integrar as tarifas TUST e TUSD na base de cálculo, o STJ reforçou que essas tarifas representam etapas essenciais da circulação de energia, justificando a incidência do ICMS sobre seu valor total. Outro aspecto importante do julgamento foi a análise do conceito de “circulação de mercadoria” aplicado à energia elétrica. O STJ ressaltou que, embora a energia elétrica seja tratada como mercadoria sui generis – uma vez que não é armazenável e necessita de infraestrutura contínua para sua distribuição –, seu consumo configura uma operação de circulação. Na operação de fornecimento de energia elétrica, a circulação ocorre ao longo de uma rede de transmissão e distribuição, até atingir o consumidor final. Para que essa entrega seja efetivada, a energia elétrica deve percorrer um sistema complexo de linhas e subestações, que são operados pelas concessionárias responsáveis pela transmissão e distribuição. Dessa forma, as etapas de transmissão e distribuição, embora se assemelhem a serviços, integram o processo de circulação da mercadoria, justificando a inclusão de seus custos na base de cálculo do ICMS. A decisão também contemplou uma análise da natureza do ICMS como tributo incidente sobre operações que envolvem a transferência da titularidade da mercadoria ou serviço. Ao entender que a TUST e a TUSD compõem o custo de disponibilização da energia elétrica ao consumidor, o STJ afastou a alegação de que tais tarifas seriam meramente acessórias e desvinculadas da operação principal de fornecimento. Ao contrário, a Corte entendeu que a incidência do ICMS sobre o valor total, incluindo as tarifas de transmissão e distribuição, assegura a integralidade da base de cálculo, conforme estabelecido pela legislação complementar. Portanto, a conclusão do STJ no Tema 986 reforça a legitimidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, fundamentando-se nos princípios de legalidade e de integralidade da base de cálculo das operações de circulação de mercadorias. Nesse diapasão, as tarifas TUST e TUSD, portanto, remuneram essas etapas de transporte e distribuição, sendo indispensáveis à disponibilização do bem ao consumidor final. Em síntese, com base na tese firmada pelo STJ, reconheço a legitimidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, nos termos do art. 13, §1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, afastando a alegação da Autora de cobrança indevida. Ademais, o STJ modulou os efeitos da decisão em respeito à segurança jurídica, considerando o impacto financeiro da mudança de entendimento para os consumidores que haviam obtido decisões favoráveis em demandas semelhantes. Dessa forma, a exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS foi permitida apenas para os consumidores que, até 27 de março de 2017, já possuíam decisão judicial favorável ainda vigente, garantindo que esses consumidores continuassem a ser beneficiados por suas decisões específicas. Essa modulação dos efeitos é um reflexo do entendimento da Corte sobre a necessidade de equilíbrio entre a interpretação da norma e a preservação dos direitos adquiridos por meio de decisões judiciais prévias. Todavia, essa exclusão da base de cálculo não se estende à Autora, uma vez que não foi apresentada qualquer decisão favorável anterior a essa data. Alinhavadas tais considerações, em observância ao julgamento vinculante do Tema 986, não há que se falar em exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, pois a decisão estabelece de forma inequívoca a legalidade da inclusão dessas tarifas, levando à conclusão de que a pretensão autoral, nesse aspecto, não merece prosperar. 2 – DO PEDIDO VOLTADO À RESTITUIÇÃO DE VALORES POR SUPOSTAS ALÍQUOTAS EXCESSIVAS DE ICMS. A autora, em sua manifestação sobre o julgamento do Tema 986, argumenta que o pedido de repetição de valores relacionados às perdas de energia e à alíquota superior ao permitido, que supostamente compõem o valor da fatura, não estariam afetados pela decisão vinculante do STJ. Argumenta que, embora a decisão tenha incidido sobre a base de cálculo do ICMS incluindo a TUST e TUSD, os pedidos relativos à devolução de valores referentes às perdas de energia e ao percentual de alíquota permanecem sem solução. Sobre a alíquota, a legislação estadual, conforme disposto no art. 4º da Lei Estadual nº 7.014/1996, impõe uma alíquota de 25% para o ICMS sobre a energia elétrica. Tal ponto é autônomo e não está contemplado pelo Tema 986, cabendo apreciação específica, visto que não se relaciona à base de cálculo, mas sim à adequação do percentual aplicado. Com base no entendimento fixado no Tema 986 do STJ, que autoriza a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, ressalto que, embora essas tarifas sejam legitimamente incluídas, a análise não abrange as alíquotas superiores ao limite de 25% estabelecido pela Lei Estadual nº 7.014/1996. Nessa perspectiva, somente as faturas que apresentem alíquotas superiores a esse percentual poderão ser consideradas para eventual restituição, respeitando assim os parâmetros legais estabelecidos. Dessa forma, acolho o pedido autoral unicamente em relação a eventuais faturas que demonstrem alíquotas acima desse percentual, sendo vedada a restituição para as cobranças em que o ICMS está em conformidade com o limite legal. Fica, portanto, a análise condicionada à apresentação dessas faturas, caso existam, para apuração e eventual devolução, a ser analisado em sede de cumprimento de sentença. 3 – DO PEDIDO VOLTADO À DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS SUPOSTOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE SOBRE TRANSMISSÃO E PERDAS DE ENERGIA. Quanto às perdas de energia, estas também representam valores cobrados ao consumidor final como parte dos encargos de transmissão, os quais estão devidamente regulamentados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), conforme estabelecido na Resolução Normativa nº 414/2010. Nesse contexto, tais perdas são consideradas parte integrante do fornecimento de energia ao consumidor final. Seguindo tal linha de intelecção, com base na decisão vinculante do Tema 986 e no julgamento do REsp nº 1.692.023/MT pelo Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento de que as perdas de energia elétrica, quando incluídas nas tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), integram a base de cálculo do ICMS. Conforme disposto no acórdão do REsp nº 1.692.023/MT: 'As tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica, por integrarem a relação de consumo, são consideradas para fins de cálculo do ICMS, uma vez que se relacionam diretamente ao fornecimento do serviço ao consumidor final, portanto, devem ser incluídas na base de cálculo do referido imposto, garantindo a adequada arrecadação tributária pelo Estado.'" Segundo a tese, essas perdas constituem um componente essencial e indissociável do processo de fornecimento de energia, do ponto de geração até o consumo final. Assim, ao comporem a estrutura tarifária das operações de transmissão e distribuição, as perdas de energia configuram um valor economicamente relevante e, portanto, sujeito à tributação pelo ICMS, reafirmando a abrangência da tese fixada para todos os tribunais do país. Conclusivamente, tais considerações evidenciam a impossibilidade de exclusão das perdas de energia da base de cálculo do ICMS, em estrita conformidade com o entendimento consolidado no Tema 986 do STJ, o qual deve ser rigorosamente aplicado no presente caso. 4 – DOS DANOS MORAIS. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, a autora argumenta que sofreu prejuízos imateriais devido à cobrança indevida de valores adicionais, que impactaram seu equilíbrio financeiro e geraram transtornos psicológicos. Contudo, para a configuração do dano moral indenizável, é necessário demonstrar que a conduta das rés resultou em uma ofensa significativa aos direitos de personalidade da autora, indo além dos meros aborrecimentos cotidianos.
Diante do exposto, considerando que os pedidos da autora foram, em sua maioria, indeferidos e que a única possibilidade de acolhimento se limita a eventuais faturas que demonstrem alíquotas superiores a 25%, não há que se falar em reparação por danos morais, uma vez que a simples ocorrência de cobranças indevidas não configura, por si só, o dano moral, sem que reste comprovada a evidência de prejuízos significativos ou constrangimentos. Dito isto, a ausência de comprovação de qualquer abalo psicológico ou material decorrente das cobranças em questão afasta a possibilidade de indenização por danos morais no presente caso. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia firmou entendimento de que cobranças indevidas, por si só, não configuram necessariamente o dano moral, a menos que resultem em constrangimentos ou prejuízos evidentes ao consumidor, conforme extraímos da acurada análise do julgado a seguir transcrito: EMENTA RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL FAZENDÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TARIFA PELO USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). PRECEDENTES FAVORÁVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO (ART. 165, I, CTN). COBRANÇA ILEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MERO DISSABOR. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. (TJ-BA - RI: 80037523020178050001 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA, Relator: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, SEXTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 17/10/2017) (grifo nosso) Em consonância com o disposto no art. 186 do Código Civil, que estabelece que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, conclui-se que, no presente caso, não há elementos que demonstrem prejuízo imaterial comprovado, razão pela qual julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais. III – DISPOSITIVO.
Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual nº 7.014/96, art. 85, §2º, e art. 487, I, do CPC: Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3º, do CPC. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica. Em caso de tempestiva apelação, intime-se o recorrido para que apresente contrarrazões no prazo legal. Após, remetam-se os autos ao TJBA. Acaso opostos embargos de declaração, intime-se o(a) embargado(a) para que apresente contrarrazões no prazo legal. Em seguida, voltem-me os autos conclusos para ulterior apreciação. Inexistindo outros requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas legais. Como medida de celeridade, serve essa decisão como mandado de intimação, ofício e demais comunicações necessárias. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Salvador/BA, data da assinatura eletrônica. LUÍS HENRIQUE DE ALMEIDA ARAÚJO Juiz de Direito Núcleo de Justiça 4.0 Decreto Judiciário n. 388, de 10 de maio de 2024