Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0355983-39.2013.8.05.0001.
Requerente: Nalygia Feitosa Dos Anjos Lacerda Advogado: Wagner Veloso Martins (OAB:BA37160)
Requerido: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE ILHÉUS - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA Processo nº: 8009836-22.2023.8.05.0103
REQUERENTE: NALYGIA FEITOSA DOS ANJOS LACERDA
REQUERIDO: ESTADO DA BAHIA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE ILHEUS INTIMAÇÃO 8009836-22.2023.8.05.0103 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Ilhéus
Vistos, etc.
Vistos, etc. Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente a Lei 12.153/2009.
Trata-se de AÇÃO JUDICIAL: APLICAÇÃO DO DIVISOR DE 200 (DUZENTAS) E/OU 180 (CENTO E OITENTA) HORAS MENSAIS, proposta pelo autor em face do Estado da Bahia, todos devidamente qualificado nos autos. O réu apresentou contestação. A parte autora apresentou réplica. Voltaram os autos conclusos. É o breve relatório. Decido. DAS PRELIMINARES Deixo de analisar a questão preliminar de impugnação à gratuidade de justiça haja vista que o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, nos termos do Art. 54 da Lei 9099/95. Acerca da prescrição das prestações anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, deve-se ressaltar que no caso em comento, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo em que figura como parte a Fazenda Pública, o transcurso do tempo se limita a produzir efeitos apenas nas prestações vencidas antes do prazo quinquenal anterior à propositura da demanda, consoante a súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, a saber: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Sendo assim, reputam-se prescritas as pretensões relativas ao quinquênio que antecede o ingresso da demanda. Ultrapassadas as questões prévias, passa-se à análise do mérito propriamente dito. DO MÉRITO Cinge-se a presente demanda à insurgência dos Requerentes que almejam a reparação de suposto erro no cálculo do valor remuneratório das horas extras, porquanto o Estado da Bahia parte do fator de divisão de 240 (duzentos e quarenta), enquanto, supostamente, o correto seria de 200 (duzentos), bem como o pagamento de adicional de periculosidade e insalubridade. A) Do coeficiente de horas extras Consoante os termos do Estatuto dos Policiais Militares, precisamente do § 1º do art. 162, constata-se que o serviço policial militar poderá ser prestado em jornadas semanais de 30 (trinta) ou 40 (quarenta) horas. Eis o enunciado normativo de tal dispositivo: Art. 162 - O serviço policial militar consiste no desempenho das funções inerentes ao cargo policial militar e no exercício das atividades inerentes à missão institucional da Polícia Militar, compreendendo todos os encargos previstos na legislação peculiar e específica relacionados com a preservação da ordem pública no Estado. § 1º - A jornada de trabalho do policial militar será de 30 (trinta) horas semanais ou de 40 (quarenta) horas semanais, de acordo com a necessidade do serviço. Neste passo, o Estado da Bahia, em sede de contestação, consignou que o fator de divisão para averiguação do valor da hora trabalhada é de 240 (duzentos e quarenta), que é obtido a partir da divisão do valor da jornada semanal de trabalho, qual seja, 40 (quarenta) horas divididas por 5 (cinco) dias de trabalho, vezes 30 (trinta), que seria a quantidade de dias do mês, porquanto os dias de descanso também são remunerados. Por sua vez, o fator de divisão de 200 (duzentos), como almeja o Autor, tem como referência seis dias da semana, inclui o sábado como dia útil não trabalhado, isto é, 40 (quarenta) horas divididas por 6 (seis) dias de trabalho, vezes 30 (trinta), que são os dias no mês. Desta forma, após análise de ambos os cálculos, chega-se à conclusão que o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário deve ser de 200 (duzentas) horas mensais, pois dividindo-se 40 (quarenta) - máximo de horas semanais trabalhadas - por 6 (seis) dias úteis e multiplicando-se o resultado por 30 (trinta), total de dias do mês, teremos o total de 200 (duzentas) horas mensais, valor adotado como parâmetro para o cômputo de eventuais horas extras laboradas e do adicional noturno. Destarte, após nova reflexão acerca da matéria, chega-se à entendimento diverso daquele até então alcançado, vale dizer, reconhece-se o fator de divisão de 200 (duzentos) para averiguação do valor da hora trabalhada. A corroborar com o exposto acima, é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO E DIVISOR APLICÁVEL. 200 HORAS. PRECEDENTE STJ. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA MODIFICADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. O divisor de 200 (duzentas) horas mensais deve ser aplicado na jornada de trabalho do servidor de 40 (quarenta) horas semanais. Precedente do STJ. Caso em que o Autor percebe GAP III, razão pela qual resta claro que cumpre jornada de 40 (quarenta) horas semanais (art. 7, §2º da Lei Estadual nº 7.145/97), sendo aplicável o divisor 200.A base de cálculo do adicional por serviço extraordinário e do adicional noturno deve ser a estabelecida nos arts. 108 e 109 da Lei nº 7.990/2001. Sentença modificada. Apelo parcialmente provido. (Classe: Apelação, número do , Relator (a): TELMA LAURA SILVA BRITTO, Publicado em: 14/02/2019) Nesse mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual já apreciou especificamente a questão dos policiais militares da Bahia, vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. FATOR DE DIVISÃO: 200 HORAS MENSAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Os recorrentes, policiais militares do Estado da Bahia, objetivam o direito ao pagamento do adicional de periculosidade e das horas extraordinárias, considerando a jornada de trabalho mensal média de 180 horas. 2.O Decreto n. 9.967/2006, dentre os requisitos necessários ao pagamento da vantagem de periculosidade, prevê a existência de laudo atestando "o exercício de condições de insalubridade e periculosidade, indicando, quando cabível, o grau de risco correspondente" (art. 6º, caput). 3.Desse modo, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal, a qual, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida, malgrado as alegações dos recorrentes no sentido de que a periculosidade da atividade da polícia militar seria fato notório. 4.Acerca da hora extraordinária, a autoridade coatora esclarece que o valor da hora normal de trabalho dos militares é calculado levando-se em consideração o valor do soldo da graduação ou posto com o valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 240 (a depender da carga horária semanal de trabalho do servidor). 5.Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta a jornada máxima de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, com aplicação, por analogia, ao regime estatutário federal. 6.Recurso em mandado de segurança parcialmente provido. (RMS 56.434/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 15/05/2018). (Grifou-se) Destaque-se que acerca da hora extraordinária, o valor da hora normal de trabalho dos militares é calculado levando-se em consideração o valor do soldo da graduação ou posto com o valor da Gratificação de Atividade Policial (GAP) percebida, sendo o resultado dessa soma dividido pelo coeficiente mensal de 200 (duzentas), com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento). Outrossim, verifica-se que a autora não apresentou os cálculos do que entende devido, entretanto,
trata-se de cálculo simples, o que não retira a liquidez do juizado. Sendo assim, quando da elaboração, deve-se levar em conta a substituição de fator aplicado pelo Estado (240) pelo fator correto (200), extrair a diferença entre o valor efetivamente pago e o que ainda resta devido, tudo em conformidade com os dados extraídos do sistema da Ré (contracheques) sem usar qualquer índice de atualização ou juros. Quanto aos descontos referentes a contribuição previdenciária, relativamente ao servidor policial militar, faz-se necessário destacar que a Lei Estadual nº 11.357/2009, em seus arts. 71 e 72, destacou as parcelas pecuniárias que não são objeto da contribuição previdenciária. Transcreve-se esses enunciados normativos: Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei: I - ajuda de custo; II - diárias; III - indenização de transporte; IV - auxílio-moradia; V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias; VIII - adicional de férias; IX - abono de permanência; X - salário-família; XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei. Art. 72 - Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores militares ativos o soldo e demais vantagens remuneratórias, excetuando-se, além das vantagens elencadas no artigo 71 desta Lei, as seguintes: I - indenização por transporte de bagagem; II - auxílio-acidente; III - auxílio-fardamento. Desta forma, afigura-se a impossibilidade da incidência da contribuição sobre o auxílio-alimentação, o adicional de férias e demais verbas de natureza indenizatória, por exemplo. Outrossim, também devem ser excluídas da incidência de contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias que não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria. A Constituição Federal dispõe em seu art. 40, §§3º e 12, bem como, em seu art. 201, §11: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. […] § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: […] § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Depreende-se, portanto, de tais dispositivos que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Deste modo, estão excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria do servidor, como é o caso do pagamento de serviços extraordinários e adicional noturno. Nesse sentido é o entendimento do STF, no Recurso Extraordinário 593.068/SC, com repercussão geral, a seguir: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) Como é cediço, o adicional por serviço extraordinário consiste em acréscimo remuneratório de 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, tendo previsão infraconstitucional no art. 108 da Lei Estadual nº 7.990/2001, inspirado no teor do art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, §3º, da CF/1988. No entanto, o Réu tem argumentado pela incidência das contribuições previdenciárias sobre o serviço extraordinário e adicional noturno, com base no art. 38 da Lei Estadual 11.357/09, onde consta a possibilidade de incorporação do adicional por serviço extraordinário e adicional noturno aos proventos de aposentadoria dos servidores do Estado da Bahia, nos seguintes termos: Art. 38 - Incluem-se na fixação dos proventos das aposentadorias referidas no artigo anterior as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil em que foi adquirido o direito à aposentadoria ou dos últimos 12 (doze) meses anteriores ao mês civil da protocolização do requerimento da aposentadoria, salvo disposições previstas em legislação específica. Sucede que, o aludido dispositivo foi revogado pelo art. 3º, inciso XVI da Lei estadual 14.250/20, in verbis: Art. 3º - Ficam revogados os seguintes dispositivos da Lei nº 11.357, de 06 de janeiro de 2009: [...] XVI - os arts. 37, 38, 38-A, 38-B e 39; Diante da revogação do referenciado dispositivo da Lei que organiza o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos, associada ao fato de inexistir no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia qualquer previsão equiparável, é forçoso reconhecer a aplicabilidade do Recurso Extraordinário 593.068/SC ao caso, afastando, assim, a incidência da contribuição previdenciária para o FUNPREV. Outrossim, o entendimento jurisprudencial colacionado pelo Réu em sua defesa, quanto a incidência de contribuição previdenciária, não se aplica ao caso dos autos, pois o presente caso trata de Regime Próprio de Previdência Social, enquanto que os julgados trazidos pela defesa tratam do Regime Geral de Previdência Social, cuja forma de custeio e base de cálculo para incidência de suas contribuições difere dos que são adotados pelo Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores do Estado da Bahia. Sendo assim, a remuneração pelo serviço extraordinário supracitado não pode sofrer a incidência de contribuição previdenciária. Tendo em vista tratar-se de remuneração por trabalho efetuado entende-se cabível incidência de Imposto de Renda. Tal é o entendimento consolidado na súmula 463 do STJ, vide abaixo: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo. Por sua vez, merece ser analisada a alegação da Autora, quanto aos danos morais que, ao meu sentir, não se configurou. Com efeito, conforme disposto pelos arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002, para a caracterização da responsabilidade civil, necessário se faz a comprovação de um ilícito praticado pelo agente, do dano sofrido pela vítima e do nexo de causalidade entre um e outro. Ademais, conforme vem se pronunciando as melhores doutrinas e jurisprudências, deve ser deferida a indenização nas hipóteses em que realmente se verifique o abalo à honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhação, prejuízo à saúde e a integridade psicológica de alguém, cabendo ao magistrado, com prudência e ponderação, verificar se, na espécie, efetivamente ocorreu o dano moral para, somente nestes casos, deferir a indenização a esse título. Ora, o dano moral caracteriza-se por uma lesão à dignidade da pessoa humana, ou seja, um dano extrapatrimonial que atinge os direitos da personalidade, violando os substratos principiológicos da liberdade, integridade psicofísica, igualdade e solidariedade. No caso em tela, observo, dos documentos anexados aos autos, não ter a parte Autora sofrido danos que abalaram seus direitos da personalidade.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DA EXORDIAL para DECLARAR o divisor de 200 (duzentos) para o cálculo do valor da hora de trabalho da parte autora, devendo ser recalculado pelo Estado da Bahia a remuneração dos benefícios concedidos à parte autora que utilizam tal critério para aferição, notadamente as horas extraordinárias e adicional noturno com as devidas repercussões, nos contracheques acostados aos autos, devendo ainda, pagar a diferença apurada, respeitada a prescrição quinquenal e o teto do juizado especial da fazenda pública. Caso o Réu comprove o pagamento destas verbas deferidas nestes autos ressalva-se o direito à compensação. JULGO IMPROCEDENTE o pedido de danos morais, ante as razões expostas. Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, os juros moratórios e a correção monetária devem ser atualizados pelo IPCA-até o dia 08 de dezembro de 2021. A partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização do valor devido deve ser realizada pela taxa SELIC para todos os créditos que ainda estiverem em mora. (EC 113/21). Convém consignar que o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei n.º 9.099/95. Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos. Intimem-se. Ilhéus, data da assinatura eletrônica. Alex Venícius Campos Miranda Juiz de Direito