Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Executado: Original Solucoes Higienizacao E Equipamentos Ltda - Epp Advogado: Nicolai Trindade Fernandes Mascarenhas (OAB:BA22386)
Exequente: Estado Da Bahia Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0751585-71.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):
EXECUTADO: ORIGINAL SOLUCOES HIGIENIZACAO E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP Advogado(s): NICOLAI TRINDADE FERNANDES MASCARENHAS (OAB:BA22386) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DECISÃO 0751585-71.2019.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Vistos, etc. ORIGINAL SOLUÇÕES HIGIENIZAÇÃO E EQUIPAMENTOS LTDA, MARIA CRISTINA LINS AZI e CARLOS AUGUSTO ABDALLA AZI, todos devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, opuseram EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE à Execução Fiscal que lhe é promovida pelo ESTADO DA BAHIA, ID. 294115992, arguindo o cabimento da exceção, a inclusão indevida dos sócios na CDA, a violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, o caráter confiscatório das multas punitiva e moratória, a inobservância dos requisitos do art. 2º, § 5º, da LEF e o direito à condenação do Exequente em honorários advocatícios. Regularmente intimado, o ESTADO DA BAHIA apresentou impugnação, ID. 294116886, aduzindo a inadequação da via eleita, a legalidade na indicação dos sócios na CDA, a inexistência de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a legalidade da multa aplicada, o atendimento aos requisitos do art. 2º, § 5º, da LEF e a impossibilidade de condenação do Estado em honorários advocatícios de sucumbência. Vieram os autos conclusos. Eis o relatório. DECIDO. Da inadequação da via eleita A exceção de pré-executividade somente mostra-se viável como meio de defesa, quando a matéria deduzida deva ser apreciada de ofício pelo juiz ou que, sem a necessidade de produção de provas, tem a eficácia de fulminar a ação executiva de plano. Inocorrentes as condições apontadas, torna-se imprescindível o manejo dos Embargos. A propósito, o enunciado da Súmula nº. 393 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que “A exceção de executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória”. Apesar da redação do dito enunciado dar a entender que somente matérias conhecíveis de ofício poderiam ser alegadas em sede de exceção de pré-executividade, a própria Corte Superior permite a apreciação de fatos modificativos ou extintivos, desde que demonstrados de plano. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO PARA APRECIAR MATÉRIA QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE FATO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. 1. As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes do STJ. 2. A defesa apresentada pela recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese, suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não demande dilação probatória. 3. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.712.903/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 2/8/2018.). (grifos nossos). A inclusão dos sócios da pessoa jurídica executada no polo passivo da Execução Fiscal está prevista no art. 135 do Código Tributário Nacional. Veja-se: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Com efeito, por gozar a certidão de dívida ativa de presunção de veracidade e se o nome dos sócios se encontram inscritos na CDA, cabem a eles o ônus de comprovar a inocorrência dos requisitos que autorizariam a configuração da responsabilidade tributária, situação que não ocorreu na espécie. Ou seja, sendo certo que se a CDA observa as exigências da lei, a defesa genérica que não articule e comprove, objetivamente, as irregularidades, não tem o condão de desconstituir a presunção de liquidez e certeza do título executivo, por inteligência dos artigos 2º, § 5º e 3º da LEF. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assentou jurisprudência no sentido de que constando o nome do corresponsável da empresa executada já na CDA, o ônus de demonstrar a ocorrência de uma das hipóteses do art. 135, caput, do Código Tributário Nacional cabe a este. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EX-SÓCIO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE ANÔNIMA FALIDA. QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. AUSÊNCIA. IRRELEV NCIA. ATO DE INSCRIÇÃO PLENAMENTE VINCULADO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. 1. O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada. 2. Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'". 3. "O sujeito passivo, acusado ou interessado" (art.203 do CTN) deve ter sempre a seu alcance o processo administrativo correspondente à inscrição em dívida ativa, conforme disposição do art. 41 da Lei n. 6.830/1980, o que lhe oportuniza o desenvolvimento do contraditório e a aferição da regularidade do cumprimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida Ativa. 4. Hipótese em que, em razão de o nome de ex-administrador de sociedade anônima (VASP S.A.) constar da Certidão de Dívida Ativa, mesmo sem a qualificação de corresponsável, é dele o ônus de afastamento da presunção de legitimidade e veracidade desse documento. 5. Recurso especial provido. (REsp 1604672/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 11/10/2017). (grifo nosso). No caso em tela, os sócios da Excipiente foram relacionados como corresponsáveis na CDA que instrui a presente Execução Fiscal, cabendo a estes o ônus de demonstrar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Portanto, não havendo comprovação de qualquer indício de nulidade da CDA, não sendo caso de redirecionamento da execução, mas, sim, de inclusão dos sócios (coobrigados constantes do título) por meio de ato judicial válido a ser diligenciado (citação), para responderem pela dívida inscrita, não tendo havido, até o momento, qualquer ato de contrição efetivo em desfavor da empresa e nem destes últimos, bom que se esclareça. Releva, também, destacar, que a discussão acerca da existência de dolo ou culpa com o intuito de se retirar corresponsável indicado na CDA, tem sido considerada pelo STJ como possível apenas em sede de Embargos à Execução Fiscal, ação autônoma que permite a cognição exauriente. Ou seja, cabe ao sócio o ônus de provar, em sede de Embargos à Execução Fiscal, a inocorrência das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional – prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, vez que tal responsabilização pessoal somente deverá ser apurada mediante a observância do contraditório e da ampla defesa, situação inviável por exceção, estreita via processual de defesa. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. A CDA GOZA DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE, O QUE IMPLICA TRANSFERIR AO SÓCIO NELA INCLUÍDO O ÔNUS DE DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PORTANTO, A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO É O MEIO ADEQUADO PARA DEMONSTRAR-SE ESSA AUSÊNCIA, DADA A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, COM ELA INCOMPATÍVEL. SÚMULA 393/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A CDA goza da presunção de legitimidade, o que implica transferir ao sócio, nela incluído, o ônus de demonstrar a ausência de responsabilidade tributária. A exceção de pré-executividade, assim, não é o meio adequado para demonstrar-se a ausência de responsabilidade, tendo em vista a necessidade, em regra, de dilação probatória, com ela incompatível, nos termos da Súmula 393/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 278.903/ES, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.07.2013, AgRg no AREsp 223.785/PA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 07.12.2012, e AgRg no REsp. 1.298.999/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 01.08.2012. 2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.338.571/PE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 14/5/2015.). (grifos nossos). Deste modo, ante a necessidade de dilação probatória, reconheço a inadequação da via eleita no que se refere a análise da inclusão dos sócios na CDA. No que tange às demais teses arguidas pela parte excipiente, em razão da desnecessidade de produção de provas, reconheço o cabimento da exceção. Da violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Aduz a Excipiente que a não juntada das cópias do processo administrativo nesta ação executiva configura violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, posto que indispensáveis para a elucidação do caso. O Estado da Bahia, por sua vez, alega a inexistência de obrigação da juntada do processo administrativo no feito executivo fiscal. Assiste razão o Excepto, visto que a juntada dos referidos documentos são desnecessárias, ante a presunção de certeza e liquidez da CDA para embasar a execução. Nesse sentido, vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – APRESENTAÇÃO APÓS O JULGAMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO – POSSIBILIDADE – ALEGADA PRESCRIÇÃO – NÃO CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA JÁ APRECIADA NA SENTENÇA DE EMBARGOS – NECESSIDADE DE APROVAÇÃO PRÉVIA DO PARECER DO TCE PELA CÂMARA MUNICIPAL – NÃO CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 393 DO STJ – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO CONFIGURADOS – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA QUE GOZA DE CERTEZA E LIQUIDEZ – DESNECESSIDADE DE JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO APÓS A JUNTADA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS CDA’s POR CARÊNCIA DE REQUISITOS ESSENCIAIS NÃO CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA APRECIAR AS QUESTÕES ALEGADAS EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E AFASTÁ- LAS. A alegação de prescrição não pode ser conhecida porque já foi objeto de análise na sentença que julgou os embargos à execução.A alegação de necessidade de aprovação prévia do parecer do TCE pela Câmara Municipal demanda de dilação probatória, o que não se admite na via da exceção de pré-executividade, razão pela qual este ponto também não merece conhecimento.Cabe conhecimento a alegação de cerceamento de defesa, porém não é de ser reconhecido eis que a juntada do processo administrativo era desnecessária, uma vez que a Certidão de Dívida Ativa possui certeza e liquidez a embasar a execução.Também não merece acolhimento a alegada nulidade das CDA’s, uma vez que elas preenchem os requisitos essenciais previstos na legislação. (TJ-PR - ES: 00396149320208160000 PR 0039614-93.2020.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Regina Helena Afonso de Oliveira Portes Desembargadora, Data de Julgamento: 19/04/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 23/04/2021). (grifos nossos). Do caráter confiscatório das multas aplicadas. Alega a Excipiente que as multas aplicadas nos percentuais de 50% (cinquenta por cento) e 20% (vinte por cento), possuem caráter abusivo e confiscatório. Contudo, não assiste razão a Excipiente. É notório que, conforme o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551, o caráter confiscatório da multa se dá quando seu valor extrapola o do tributo devido. De logo, nota-se que o percentual discutido não supera o valor do ICMS. Ademais, conforme a jurisprudência pátria, a referida alegação não prosperou diante de multas moratórias em percentuais próximos e idênticos, veja-se: TRIBUTÁRIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA FÍSICA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PARCELAMENTO. MULTA E JUROS. LEGALIDADE. ISENÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. DOENÇA GRAVE. RENDIMENTOS DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE. 1. Nos termos do art. 98 do CPC, para fins de obtenção da assistência judiciária gratuita, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. No entanto, o juiz poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade (art. 99, § 2º, do CPC.). 2. Caso em que a agravante, cuja renda mensal extrapola o limite máximo do salário de benefício previdenciário do RGPS, não pode ser considerada pessoa pobre para fins de concessão da assistência judiciária gratuita. 3. Devidamente observado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN, para a constituição do crédito tributário, não há decadência a ser reconhecida. 4. O pedido de parcelamento interrompe a prescrição para cobrança do crédito tributário, ante o disposto no art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. 5. A multa aplicada no percentual de 75%, expressamente prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 não tem caráter confiscatório, sendo coerente com o tipo de lançamento realizado. 6. Conforme a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1037, "Não se aplica a isenção do imposto de renda prevista no inciso XIV do artigo 6º da Lei n. 7.713/1988 (seja na redação da Lei nº 11.052/2004 ou nas versões anteriores) aos rendimentos de portador de moléstia grave que se encontre no exercício de atividade laboral". (TRF-4 - AC: 50150403120184049999 5015040-31.2018.4.04.9999, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 27/04/2021, SEGUNDA TURMA). (grifos nossos). AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE - NULIDADE CDA - IMPOSSIBILIDADE - MULTA MORATÓRIA - CARÁTER CONFISCATÓRIO - NÃO CONFIGURADO. - Não possui caráter confiscatório a multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 50% da obrigação tributária - A suspensão da exigibilidade do crédito tributário está restrita às hipóteses elencadas no art. 151, do CTN, entre as quais se encontra o depósito do montante integral da dívida, não efetuado pelo contribuinte - Recurso não provido. (TJ-MG - AI: 10024151702875001 Belo Horizonte, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 26/10/2017, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2017). (grifos nossos). Portanto, não há que se falar em multas confiscatórias. Da inobservância dos requisitos do art. 2º, § 5º, da LEF. Ainda sustenta a parte excipiente a inobservância dos requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da LEF, posto que a CDA não informa qual a incidência dos juros de mora e a forma de calculá-los. Veja-se: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (…) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. O Estado da Bahia, por sua vez, aduz que a CDA atende aos requisitos legais, pois indica a fundamentação legal da cobrança e aponta os valores discriminados de cada fato gerador. Compulsando os autos, verifico que a CDA que embasa este feito preenche os requisitos legais, pois indica, claramente, a forma de calcular os juros e demais encargos legais, como se depreende da sua leitura, ID. 294115613. Dito isto, verifico a improcedência da presente tese. Em virtude do desfecho da análise das demais teses da Excipiente, entendo que a discussão acerca do cabimento da condenação do Exequente em honorários advocatícios restou prejudicada, de modo que deixo de apreciá-la.
Ante o exposto, REJEITO a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Intime-se a Fazenda Pública para prosseguir no feito, requerendo o que entender de direito. P.I. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 13 de novembro de 2024. ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS Juiz de Direito