Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Autor: Creunice Novais Da Silva Advogado: Gedeon Falcao Pereira (OAB:ES27558) Advogado: Jussara Lourrainy Frederico Lan (OAB:ES31338)
Reu: Estado Da Bahia
Reu: Companhia De Eletricidade Do Estado Da Bahia Coelba Advogado: Lucas Leonardo Feitosa Batista (OAB:PE22265) Sentença: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA COMARCA DE TEIXEIRA DE FREITAS VARA DA FAZENDA PÚBLICA Avenida Presidente Getúlio Vargas, nº 11.885, Monte Castelo, CEP: 45.997-000. Fórum de Teixeira de Freitas, 1º andar, Teixeira de Freitas/BA. Tel - (73) 3291-5373 SENTENÇA Processo nº: 8000802-88.2019.8.05.0256 Classe - Assunto: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Autor: AUTOR: CREUNICE NOVAIS DA SILVA
Réu: REU: ESTADO DA BAHIA e outros
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE TEIXEIRA DE FREITAS SENTENÇA 8000802-88.2019.8.05.0256 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Teixeira De Freitas Vistos… CREUNICE NOVAIS DA SILVA, ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA PARCIAL DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face do ESTADO DA BAHIA e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, na qual pontua que o montante exigido do consumidor final na conta de energia elétrica inclui os custos de transmissão e distribuição da eletricidade e, sobre estes, há incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), mesmo inexistindo fato gerador do tributo em questão; discorre sobre a legitimidade ativa, legitimidade passiva; do pedido de dispensa de audiência de conciliação – inexistência de possibilidade prática de autocomposição no caso concreto; afirma que reside no imóvel situado na Avenida José Chicon, nº 521, Bairro Nova Jerusalém, na cidade de Teixeira de Freitas, BA, responsável direta pelo pagamento das contas de energia elétrica referente à conta contrato 7028450359; fundamenta seu pedido no artigo 155, inciso II, da CF/88 e artigo 34, inciso IX, do ADCT; dispõe que a Lei Complementar nº 87/1996, determinou e especificou as hipóteses de incidência do tributo ICMS; afirma que em conformidade com o disposto no artigo 155, inciso II, da CF/88, na redação expressa do artigo 2º, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor, nos termos definidos pelo artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/1997; pontua que é ratificado pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, na resolução 414/2010, a qual se esclarece o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica). Em razão do exposto, requer a procedência da presente demanda, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão, distribuição, encargos setoriais e tributos, e fixar a base de cálculos do referido tributo, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida e condenação dos réus na restituição em dobro de todos os valores cobrados/recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos. ID 30690677. Juntou documentos. Despacho de emenda à petição inicial para inclusão da Coelba no polo passivo da ação e recolhimento das custas judiciais no ID 31038402. Petição de Emenda à Inicial, ID 32087128, para inclusão da concessionária Coelba no polo passivo da ação e pedido de dispensa, quanto ao recolhimento das custas judiciais. Juntou documentos. Despacho de citação proferido no ID 36324529. Petição do Estado da Bahia, ID 38176239, na qual requereu a suspensão do feito por se tratar do Tema 986 do STJ. Contestação apresentada pelo Estado da Bahia, na qual requer a suspensão do feito; da ausência de interesse em conciliar; preliminar de inépcia da Inicial e parte manifestamente ilegítima; do descabimento da inversão do ônus da prova; da ausência de contratação de potência de demanda - Serviços prestados pela Coelba de fornecimento de energia residencial - ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir; preliminar de ilegitimidade ativa; ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação - inépcia da inicial; no mérito, não cabimento do pedido de restituição; da prescrição e da aplicação do art. 167 do CTN; das custas judiciais e dos honorários advocatícios. Ao final, requer seja julgado totalmente improcedente a ação, declarando a constitucionalidade da inclusão de todos os custos que compõem o preço da energia elétrica dentre eles os valores da TUST, TUSD, encargos setoriais na apuração da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo da energia elétrica. ID 40764511. Contestação da Coelba apresentada no ID 42378051, na qual argui em sede de preliminar necessidade do sobrestamento do feito; sua ilegitimidade passiva ad causam; e no mérito, a previsão legal acerca da base de cálculo do ICMS; legalidade da inserção e cobrança do ICMS sobre a TUST/TUSD; impossibilidade de restituição em dobro dos valores eventualmente pagos indevidamente - recolhimento de tributo; inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor; da necessidade de guarda dos documentos para discussão de matéria tributária - da ausência de interesse de agir: não demonstração da recusa da Coelba em apresentar as faturas de energia elétrica. E ao final, pugna pela improcedência total do pedido e ID 42378051. Juntou documentos. Manifestação em réplica apresentada no ID 47605318. Despacho de produção de provas, ID 47755681. Os promovidos requereram o julgamento antecipado do mérito, IDs 47916882, 48318556. No ID 375978225, a Coelba requereu a apreciação e acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada na contestação. Juntou documentos. Decisão proferida no ID 380467961, que suspendeu o feito por força do Tema 986/STJ. Embargos de declaração opostos pela Coelba no ID 386125877. Contrarrazões ao embargos de declaração apresentadas no ID 401948896. Vieram os autos conclusos. FUNDAMENTO E DECIDO. Preliminarmente, a ilegitimidade ativa arguida pelo Estado da Bahia não comporta acolhimento, porquanto, o sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, ou seja, a parte autora, que assumiu a condição de contribuinte de fato e de direito. Sendo consumidora final da energia elétrica, custeia o ICMS, cujo pagamento considera indevido e tem legitimidade para pleitear a cessação das cobranças e a repetição do indébito tributário. Tampouco há que se falar em ilegitimidade passiva do Estado da Bahia, na medida em que o imposto impugnado é de responsabilidade do Estado, sendo apenas cobrado pela concessionária, a qual repassa o numerário ao ente federativo. Afasto a preliminar de inépcia da inicial, uma vez que as faturas de energia elétrica não são documentos indispensáveis para a propositura de ações declaratórias de inexigibilidade de tributo. Contudo, é caso de acolher a preliminar suscitada pela Coelba. De fato a responsabilidade da ré Coelba resume-se na arrecadação e transferência dos tributos a serem repassados ao Estado. Segundo entendimento pacificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça: As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado (AgRg no REsp. 1.342.572/SP, Rel. Min.CASTRO MEIRA,DJe 25.3.2013). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. 3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp:1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2017). Assim, a preliminar de ilegitimidade passiva comporta acolhimento. Superadas essas questões, passo ao exame do mérito. Levanta-se a suspensão do feito, ante o julgamento do Tema Repetitivo 986 do Superior Tribunal de Justiça. Anote-se. O processo comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, uma vez que, embora a questão seja de fato e de direito, diante dos elementos carreados aos autos, não há necessidade de outras provas. Oportuno lembrar que: presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade assim proceder (STJ - 4º T., Resp 2.832 - RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.90, negaram provimento, v. u., DJU 17.9.90, p. 9.513). O cerne da questão é saber se a TUST e a TUSD, tarifas cobradas para a transmissão e distribuição da energia elétrica, estão incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica. Referido tributo foi previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, sendo certo que a energia elétrica enquadra-se na definição de mercadoria, por conta do seu valor econômico e por expressa previsão constitucional e infraconstitucional: ADCT. Art. 34. (...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação (...). Lei Complementar nº 87/96. Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...] XII da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição (...). Lei Estadual nº 6.374/89. Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (...) VIII - na transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente; (...). Artigo 8° - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (...) VI - quanto a energia elétrica: a empresa geradora, a distribuidora ou qualquer outra que comercializar energia elétrica, relativamente ao imposto devido nas operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes. Artigo 24 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2° é: I - quanto às saídas de mercadorias aludidas nos incisos I, VIII e IX o valor da operação. (...). Por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que: Devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Reconheceu-se, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, pacificando-se a questão em razão do caráter vinculativo do aludido precedente qualificado. Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos Tribunais de todo o país. Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp. 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes. Dessa forma, a Primeira Seção fixou que até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Nessa conformidade, tratando de precedente com força vinculante (artigo 927, III, do CPC), e não sendo caso de aplicação da modulação dos efeitos da referida decisão, os pedidos devem ser rejeitados. Assinale-se que também não é o caso de suspensão processual ante a existência da ADI 7195/DF, eis que na referida ação foi deferida medida liminar para suspender os efeitos da Lei nº 194/2022, que inseriu a não incidência de ICMS sobre TUSD e TUST na Lei KANDIR (Lei Complementar nº 87/1996), em seu art. 3º, inciso X, "in verbis": Art. 3º caput: O imposto não incide sobre: (...) X - Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022). No presente caso, a exatidão da base de cálculo impede a caracterização de qualquer ato ilícito ou abuso por parte da Fazenda Pública, afastando, assim, a possibilidade de reparação por dano material ou moral. Assim, improcedente o pedido da ação nos moldes do decidido no TEMA 986, do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos. Em razão do exposto: (I) JULGO EXTINTA a ação em face da ré COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 485, VI do CPC. (II) JULGO IMPROCEDENTE a ação em face do Estado da Bahia, extinguindo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Os embargos de declaração opostos pela Celba restam prejudicados, em razão do julgamento de mérito da ação. Condeno a parte autora ao pagamento das custas devidas e honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a sua exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça deferida, a teor do que dispõe o art. 98, § 3º do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Dispenso o reexame necessário. Após o trânsito em julgado, arquivem-se. Teixeira de Freitas, BA. 18 de novembro de 2024. RONEY JORGE CUNHA MOREIRA Juiz de Direito