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Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO Processo: 0005525-26.2015.8.05.0000. Exequente: Estado Da Bahia Executado: Cimental Materiais Para Construcao Ltda Terceiro Interessado: Marcelo Freire Franco Advogado: Leandro Silva Franco (OAB:BA17407) Despacho: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0002839-38.2000.8.05.0113 Órgão Julgador: 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): EXECUTADO: CIMENTAL MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA Advogado(s): DECISÃO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA DESPACHO 0002839-38.2000.8.05.0113 Execução Fiscal Jurisdição: Itabuna Trata-se de exceção de pré-executividade interposta pelo executado Marcelo Freire Franco, alegando, em síntese, ilegitimidade passiva, nulidade da averbação premonitória, prescrição intercorrente e prescrição para o redirecionamento (ID 157971987). Defende o cabimento da presente exceção, bem como requer a extinção do processo pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição, ou pela declaração de ilegitimidade passiva, pois não há provas da prática de atos do art. 135, inciso III, do CTN. Instado a se manifestar, o Estado apresentou impugnação (ID 157971995), aduzindo a impossibilidade de discussão da legitimidade dos sócios em sede de exceção de pré-executividade, uma vez que a certeza e liquidez da CDA apenas podem ser elididas por prova inequívoca, incabível a dilação probatória. Prossegue sustentando a regularidade da CDA, impossibilidade de inversão do ônus da prova em favor dos excipientes quanto à ocorrência das hipóteses do art. 135 do CTN e inocorrência da prescrição direta e intercorrente e cabimento da averbação premonitória. É o relatório. Decido. Primeiramente, concedo o benefício da assistência judiciária gratuita. Assim, suspendo a exigibilidade do ônus sucumbencial, na forma do art. 98, § 3º, CPC. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA - PRESCRIÇÃO DO REDIREDIONAMENTO – TEMA 444 DO STJ Desde logo, ressalta-se o cabimento da exceção de pré-executividade tratando-se de matérias que podem ser conhecidas de ofício, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória, conforme se observa no seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO PARA APRECIAR MATÉRIA QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE FATO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. 1. As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes do STJ. 2. A defesa apresentada pela recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese, suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não demande dilação probatória. 3. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1712903 SP 2017/0161276-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018). (grifou-se). Destarte, passo à apreciação das arguições formuladas pelo excipiente. PRESCRIÇÕES DIRETA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO PARA OS SÓCIOS – INOCORRÊNCIA – SÚMULA 106 DO STJ Da análise dos autos é possível observar que, embora a ordem de citação tenha sido proferida em 15/06/2000 (ID 157968837), o mandado citatório original não fora cumprido, o que só restou certificado nos autos em 23/10/2013 (ID 157968839), com intimação do exequente somente em 12/05/2014 (ID 157968844). Por conseguinte, o exequente requereu o cumprimento da diligência citatória (ID 157968851), que retornou com evidência de dissolução irregular atestada pelo Oficial de Justiça em 06/11/2014 (ID 157968858), devido à empresa não ser localizada em seu domicílio fiscal (Súmula 435 do STJ). Nesse sentido, a prescrição direta e a prescrição intercorrente não poderiam se caracterizar, uma vez que a não localização do devedor ou de seus bens se deu devido ao não diligenciar pelos mecanismos da Justiça, que deixou de cumprir a ordem de citação. A este respeito, vide ainda o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE INÉRCIA DO EXEQUENTE. DEMORA ATRIBUÍVEL A ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A prescrição intercorrente da pretensão executiva pressupõe inércia injustificada do credor, o que não se verifica quando o período sem prática de atos processuais é atribuível à demora no impulso oficial pelo órgão judiciário. Precedentes. 2. No caso dos autos, o TJPR concluiu que o prolongado lapso temporal transcorrido sem a prática de atos processuais se dera por demora atribuível ao órgão judiciário, decorrente de excessiva carga de trabalho, e não por inércia do exequente. 3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (STJ - AgInt no AREsp: 1839423 PR 2021/0043956-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2021). (grifou-se). Assim, a Fazenda Pública não pode ser prejudicada pela letargia do Judiciário, razão pela qual não se verifica a incidência da prescrição direta ou intercorrente na presente lide. Quanto à prescrição por redirecionamento, a contagem do prazo prescricional, conforme versado pelo Tema Repetitivo 444 do STJ, inicia-se a partir da ciência da Fazenda Pública acerca evento que dá causa à pretensão contra os sócios. Portanto, considerando que a evidência de dissolução irregular é datada de 06/11/2014 (ID 157968858), com intimação da Fazenda Pública em 24/11/2014 (ID 157971962), e pedido de redirecionamento para os sócios acostado aos autos em 09/12/2014 (ID 157971963). Pleito apreciado e deferido apenas no ano de 2018 (ID 157971975) e sócio devidamente citado em 2021 (ID 157971984). Dito isso, no caso em tela se observa que, embora a evidência de dissolução irregular seja datada de 2014, com a citação do coobrigado ocorrendo somente em 2021, isso se deu devido à inércia do Judiciário, que só apreciou o requerimento do exequente 4 (quatro) anos depois e teve a diligência cumprida após o decurso de mais 3 (três) anos. Logo, sendo evidente a inércia dos mecanismos da Justiça, afasta-se a arguição de prescrição para o redirecionamento (Súmula 106 do STJ). CONDIÇÕES DE REDIRECIONAMENTO PARA OS SÓCIOS – DISSOLUÇÃO IRREGULAR (SÚMULA 435 DO STJ) Apesar de não ser presumida a responsabilidade do sócio-gerente pelo mero inadimplemento (Súmula 430 do STJ), é possível o redirecionamento da execução fiscal em face dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas, desde que presentes indícios de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, do CTN) ou de dissolução irregular, deixando de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435 do STJ). No caso em tela, há evidência de dissolução irregular atestada pelo Oficial de Justiça em 06/11/2014 (ID 157968858), devido à empresa não ser localizada em seu domicílio fiscal (Súmula 435 do STJ). Frisa-se, ainda, que a incidência do disposto no art. 135 do CTN e a hipótese sobre a qual versa a Súmula 435 do STJ não são codependentes, de modo que basta que uma delas se verifique no caso concreto para que haja condições processuais para o redirecionamento da execução aos corresponsáveis tributários. Ainda, observe-se que, diferente da alegação do excipiente, o redirecionamento para os sócios fora deferido nos autos (ID 157971975). Por conseguinte, o excipiente é parte legítima para figurar na presente lide, possuindo responsabilidade tributária pelos débitos contraídos pela empresa. AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA SOBRE OS SÓCIOS ANTES DO REDIRECIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE Consiste a averbação no registro de bens do devedor de certidão quanto à existência de demanda judicial executória. Tal medida não se confunde com os atos constritivos, eis que se trata de mera declaração, cujo objetivo é o de dar publicidade a terceiros quando a existência da demanda, evitando-se a prática de fraude à execução, além de tornar possível um futuro ato de constrição judicial. Compulsando os autos, verifica-se que o Estado informou a averbação premonitória sobre os veículos dos sócios-gerentes em 13/05/2014 (ID 157968845). Ou seja, antes mesmo de requerer o redirecionamento, o que só foi feito em 09/12/2014 (ID 157971963) e deferido no ano de 2018 (ID 157971975). Apesar da divergência de entendimento quanto a essa questão no âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia, partindo da premissa de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, se comprovado que agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade (Súmula 435 do STJ), inviável o deferimento da restrição de bens do excipiente, através da averbação premonitória, sem que este integre a lide. Neste ínterim, destaca-se: ACORDÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA SOBRE VEÍCULOS DE SÓCIOS CONSTANTE DA CDA COMO CORRESPONSÁVEIS. EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LIQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. ORDEM DE BAIXA DA RESTRIÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. MERO INCONFORMISMO. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0523454-12.2015.8.05.0001, em que figuram como Embargante ESTADO DA BAHIA, sendo Embargados JOSÉ MARINALDO MOTA E OUTRO. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR O RECURSO. (TJ-BA - APL: 05234541220158050001 2ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/04/2022). (grifou-se). No mesmo sentido, segue o seguinte julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. 2. AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA SOBRE BENS DE SÓCIO CONSTANTE DA CDA. 3. AUSÊNCIA DE REDIRECIONAMENTO E CITAÇÃO DA SÓCIA. IMPOSSIBILIDADE. 4. RECURSO PROVIDO. 5. DECISÃO REFORMADA. I - O art. 828 e seus parágrafos, todos do CPC/2015, autorizam ao credor de qualquer ação de execução, inclusive a Fazenda Pública, através de certidão da distribuição com os nomes das partes e o valor da causa, requerer a averbação premonitória da existência da ação no registro de veículos, dentre outros, utilizando tal medida como prova inconsteste e automática de incidência de fraude de execução, objetivando-se com isso chamar a atenção dos eventuais futuros adquirentes de que o bem poderá ser afetado ao pagamento de ação executiva, bem como serve como prova plena de fraude à execução, em caso de transferência de titularidade. Contudo, verifica-se que a decisão hostilizada não observou o devido processo legal. Efetivamente, o Fisco Estadual comunicou ao juízo a realização de averbação premonitória sobre o veículo de propriedade da agravante, fls. 39, sem nem mesmo ter pedido o redirecionamento do feito contra a sócia. II - Recurso provido. Decisão reformada. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do , Relator (a): Maria de Lourdes Pinho Medauar, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 26/07/2016 ) (TJ-BA - AI: 00055252620158050000, Relator: Maria de Lourdes Pinho Medauar, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 26/07/2016). (grifou-se). Assim, reputa-se a nulidade da averbação efetuada sobre os veículos de propriedade dos sócios-gerentes constantes na CDA, antes do redirecionamento da execução. Por outro lado, deixo de determinar sua exclusão, considerando a regularidade do redirecionamento que viabiliza, então, que a restrição incida sobre o patrimônio pessoal dos coobrigados, até a total satisfação da dívida. DISPOSITIVO Ante o exposto, acolho parcialmente a exceção de pré-executividade, para declarar a nulidade da averbação premonitória realizada nos veículos de placa JLE 4884 e XV 8950 de propriedade dos corresponsáveis (Ids 157968846 e 157968848). Por sua vez, considerando a regularidade do redirecionamento, possível sua manutenção na atual fase processual, devendo prosseguir o feito inclusive com penhora de bens pelos sistemas eletrônicos disponíveis, incidindo sobre o patrimônio pessoal dos coobrigados, até a total satisfação da dívida. Não obstante, afasta-se as arguições de prescrição, posto que reconhecida a inércia do judiciário no caso em tela. Isento de custas. Condeno o Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios ora fixados em 10% do valor do proveito econômico, nos termos do art. 85, §2º e 3º, inciso I, do CPC/2015. Publique-se, registre-se e intime(m)-se. Atribuo à presente força de mandado/ofício. Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE. ULYSSES MAYNARD SALGADO Juiz de Direito