Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Geisa Batista Da Silva Advogado: Flavia Patricia Lopes Feitosa (OAB:BA46553-A)
Apelado: Municipio De Curaca Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000615-52.2016.8.05.0073 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
APELANTE: GEISA BATISTA DA SILVA Advogado(s): FLAVIA PATRICIA LOPES FEITOSA (OAB:BA46553-A)
APELADO: MUNICIPIO DE CURACA Advogado(s): DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des. Edmilson Jatahy Fonseca Júnior DECISÃO 8000615-52.2016.8.05.0073 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça
Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença de ID 69115793, exarada pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Curaça/Ba, que nos autos da ação ordinária nº 8000615-52.2016.8.05.0073, ajuizada por GEÍSA BATISTA DA SILVA em desfavor do MUNICÍPIO DE CURAÇA, julgou improcedente o pedido da parte autora. Em suas razões recursais, constantes no ID 69115794, alega que se trata de ação ordinária em que a parte autora, ora apelante, requer sua nomeação em concurso público, realizado em 2012, ante as arbitrariedades cometidas pelo réu. Alega a apelante que concorreu ao cargo de auxiliar de serviços gerais, no concurso público 001/2012, realizado pelo município de Curaçá/BA, tendo sido ofertadas 19 (dezenove) vagas mais cadastro de reserva e aprovada na 82ª (octogésima segunda) posição. Ocorre que o Município apelado, em vez de nomear os aprovados no concurso público, Edital n°. 01/2012, passou a realizar contratações precárias, o que se comprova com a documentação juntada aos autos. Assevera que mesmo com a nomeação de 26 (vinte e seis) aprovados, o município realizou inúmeros contratos precários, por meio da Empresa Instituto Saúde Bahia, conforme a documentação anexada. Desta forma, requer seja dado provimento ao recurso para julgar procedente o pedido e, consequentemente, determinar a nomeação da apelante no cargo de auxiliar de serviços. O apelado apresentou contrarrazões no ID 69115943, pugnnado pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido.
Cuida-se de apelação cível interposta em face da sentença de ID 69115793, exarada pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Curaça/Ba, que nos autos da ação ordinária nº 8000615-52.2016.8.05.0073, ajuizada por GEÍSA BATISTA DA SILVA em desfavor do MUNICÍPIO DE CURAÇA, julgou improcedente o pedido da parte autora. In casu, verifica-se que a apelante se submeteu ao concurso público, Edital nº 01/2012 para o cargo de auxiliar de serviços gerais e foi classificada em 82º lugar, em cadastro reserva, já que o referido Edital apenas ofertou 19 (dezenove) vagas. A apelante ajuizou a ação aduzindo que mesmo com a nomeação de 26 (vinte e seis) aprovados, o município realizou inúmeros contratos precários, por meio da Empresa Instituto Saúde Bahia, conforme a documentação anexada. Ademais, informa que foi aprovada posteriormente a Lei nº. 66/2012, de 23 de novembro de 2012, que dispõe da ampliação das vagas no Quadro Permanente de Pessoal do Poder Executivo do Município de Curaçá, passando então, ao número de 140 (cento e quarenta) vagas para o cargo de auxiliar de serviços gerais. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 581113, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, proclamou o entendimento de que a criação de vagas durante o prazo de validade do concurso público, garante o direito de nomeação àqueles que foram aprovados fora das vagas originalmente previstas no edital. Eis a ementa do referido julgado: "Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Posterior regulamentação editada pelo Tribunal Superior Eleitoral a determinar o aproveitamento, para o preenchimento daqueles cargos, de aprovados em concurso que estivesse em vigor à data da publicação da Lei. 1. A Administração, é certo, não está obrigada a prorrogar o prazo de validade dos concursos públicos; porém, se novos cargos vêm a ser criados, durante tal prazo de validade, mostra-se de todo recomendável que se proceda a essa prorrogação. 2. Na hipótese de haver novas vagas, prestes a serem preenchidas, e razoável número de aprovados em concurso ainda em vigor quando da edição da Lei que criou essas novas vagas, não são justificativas bastantes para o indeferimento da prorrogação da validade de certame público razões de política administrativa interna do Tribunal Regional Eleitoral que realizou o concurso.3. Recurso extraordinário provido."(RE 581113, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/04/2011, DJe-103 DIVULG 30-05-2011 PUBLIC 31-05-2011 EMENT VOL-02533-01 PP-00168)." Ocorre que, na espécie, de fato, não se encontra latente o direito do candidato habilitado em concurso ainda válido, de ser nomeado, porquanto as alegadas contratações aviltadas não alcançam a classificação da apelante. De outro modo, a apelante fez prova da existência de 19 (dezenove) vagas para o cargo de auxiliar de serviços gerais, sendo que 26 (vinte e seis) foram preenchidas. Portanto, restando a candidata classificada apenas na 82ª posição, decerto, o número de cargos vagos não alcança a posição da candidata, senão vejamos. O posicionamento perfilhado pela Corte Superior de Justiça e por este Sodalício, acerca da exigência de comprovação da suposta preterição, senão vejamos: "PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Joice de Deus Monteiro contra ato praticado pelo Governador do Estado do Tocantins consubstanciado na ausência de sua nomeação para o cargo de farmacêutico, no polo classificatório de Gurupi/TO, para o qual foi aprovada e classificada no cadastro de reservas em 19º lugar, no concurso público regido pelo Edital 001/Quadro Saúde/2008. No entanto, foram disponibilizadas para o referido Município apenas duas vagas. 2. O Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus. 3. No caso em tela, a recorrente não comprovou efetivamente ter havido criação de vagas durante a validade do concurso, nem contratação precária de terceiros para o exercício do cargo de enfermeiro para o Município de Gurupi/TO, tampouco a preterição da candidata em sua ordem de nomeação. 4. Em Mandado de Segurança, no qual se exige prova pré-constituída do direito alegado, inviável juntada posterior de documentos a comprová-lo. 5. Agravo Regimental não provido." (STJ - AgRg no RMS: 44608 TO 2013/0415253-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/03/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2014)." "ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO OU CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado contra omissão perpetrada pelo Desembargador do TJ/MS e pelo Estado de Mato Grosso do Sul, que não nomearam o impetrante para o cargo de Analista-Judiciário com lotação na Comarca de Itaporã/MS, durante o prazo de validade do concurso público, a despeito de ter sido aprovado no certame. 2. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que a aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva confere-lhe direito líquido e certo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas ou houver contratação precária para o exercício do cargo. 3. In casu, nenhuma dessas hipóteses se configurou. O edital não determinou o número de vagas do Cadastro de Reserva a serem preenchidas, tampouco há nos autos comprovação de que o impetrante tenha sido preterido ou de ocorrência de contratação precária de terceiros durante a validade do certame. 4. Recurso Ordinário não provido." (STJ - RMS: 39321 MS 2012/0222351-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2013)." "MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. IMPETRANTE APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INDICADAS NO EDITAL. ASSISTENTE SOCIAL. 1. Inicialmente, rejeita-se a preliminar de carência de ação, tendo em vista que o fim do prazo de validade do concurso, durante a tramitação do mandado de segurança, não constitui causa superveniente de perda do objeto. Em verdade, o STJ já se manifestou no sentido de que o prazo decadencial para impetração do mandado de segurança somente se inicia justamente com o fim do prazo de validade do certame, de modo que não se sustenta a preliminar aduzida pelo Estado da Bahia. 2. Para os candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente ofertado no edital do concurso não há direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito. 3. A Impetrante, por sua, vez não apresentou prova da alegada preterição, ônus que lhe competia, nos termos do art. 333, I, do CPC. SEGURANÇA DENEGADA." (TJ-BA - MS: 03132552020128050000 BA 0313255-20.2012.8.05.0000, Relator: Maria da Purificação da Silva, Data de Julgamento: 22/01/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/01/2014)." Não logrando êxito a apelante em comprovar a preterição ou, até mesmo, de solicitação da Administração Pública, vinculada à abertura de novas vagas no decorrer do concurso, a demonstrar a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, ônus que lhe cabia, restou possibilitado o atendimento à pretensão do Município de reforma da sentença. Outrossim, este Tribunal de Justiça da Bahia firmou tese no julgamento do IRDR 12, no sentido de que: “Não constitui prova inequívoca de preterição a candidatos em concurso público a apresentação, por si só, de lista de servidores públicos contratados temporariamente pela administração pública, extraída do cadastro nacional de estabelecimento de saúde (CNES).” Veja-se: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR). TEMA 12. PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DA LISTA DE SERVIDORES PÚBLICOS CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EXTRAÍDA DO CADASTRO NACIONAL DE ESTABELECIMENTO DE SAÚDE (CNES) COMO PROVA INEQUÍVOCA DE PRETERIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NECESSÁRIA OBSERVAÇÃO AOS TEMAS 161 E 784, AMBOS DO STF. TESE JURÍDICA FIXADA: NÃO CONSTITUI PROVA INEQUÍVOCA DE PRETERIÇÃO A CANDIDATOS EM CONCURSO PÚBLICO A APRESENTAÇÃO, POR SI SÓ, DE LISTA DE SERVIDORES PÚBLICOS CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EXTRAÍDA DO CADASTRO NACIONAL DE ESTABELECIMENTO DE SAÚDE (CNES). APROVAÇÃO DA TESE JURÍDICA VINCULANTE A RESPEITO DO OBJETO DO INCIDENTE, NOS TERMOS DO ART. 985 DO CPC E DO ART. 222 DO RITJ/BA. IRDR PROCEDENTE. 1. IRDR (Tema 12) suscitado pelo Município de Lauro de Freitas e admitido nos termos do acórdão de ID. 4798660 para a resolução da seguinte controvérsia: ¿Da utilização da lista de servidores públicos contratados temporariamente pela Administração Pública, extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde (CNES) como prova de preterição em concurso público¿. 2. A questão jurídica posta neste IRDR (tema 12) surgiu a partir do ajuizamento, por candidatos de diferentes Municípios do Estado da Bahia, de diversas demandas judiciais tendo como objeto o pleito de utilização da lista de servidores públicos contratados temporariamente pela administração pública, extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde (CNES) como prova inequívoca de preterição em concurso público. 3. Necessária observação aos Temas 161 E 784, ambos do STF. A arguição de preterição deve ser analisada ao caso concreto, de acordo com as especificações e provas carreadas ao processo. 4. As listas do CNES, isoladamente, não configuram prova inequívoca de preterição em concurso público. 5. Fixa-se a seguinte tese jurídica para fim de precedente obrigatório: NÃO CONSTITUI PROVA INEQUÍVOCA DE PRETERIÇÃO A CANDIDATOS EM CONCURSO PÚBLICO A APRESENTAÇÃO, POR SI SÓ, DE LISTA DE SERVIDORES PÚBLICOS CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EXTRAÍDA DO CADASTRO NACIONAL DE ESTABELECIMENTO DE SAÚDE (CNES). 6. Resolução do caso concreto: em relação ao mandado de segurança paradigma (a quo), nega-se provimento à apelação interposta pela impetrante para manter inalterada a sentença de 1º grau - pela denegação da ordem. 7. Aprovação da tese jurídica vinculante a respeito do objeto do incidente, nos termos do art. 985 do CPC e do art. 222 do RITJ/BA. 7. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas procedente. Pelo visto, outra solução não resta ao caso senão que aplicar, de forma analógica ao presente caso, o quanto decidido no referido IRDR (Tema 12), não sendo possível considerar as listas obtidas junto a Empresa Instituto Saúde Bahia. Por fim, quanto a alegação de que foi aprovada posteriormente a Lei nº. 66/2012, de 23 de novembro de 2012, que dispõe da ampliação das vagas no Quadro Permanente de Pessoal do Poder Executivo do Município de Curaçá, passando então, ao número de 140 (cento e quarenta) vagas para o cargo de auxiliar de serviços gerais, não assiste razão a recorrente. Isso porque, a Lei Municipal nº. 606/2012 teria criado 140 (cento e quarenta) vagas para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, 50 (cinquenta) vagas para o cargo de Vigia e 20 (vinte) vagas para o cargo de Auxiliar Administrativo para serem preenchidas pelos aprovados no Concurso Público regido pelo Edital nº. 01/2012 se mostra inverídica, porquanto, em obediência aos termos da decisão do Processo Judicial tombado sob o n.º 0001138-79.2011.805.0073 e do Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público Estadual em 16 de outubro de 2012, tais vagas deveriam ser destinadas aos candidatos aprovados no Concurso Público de 01/2005, consoante as Portarias nº. 95/2012 (ID 69115292) e 105/2012 (ID 69115293) anexas. Deste modo, não configurada a preterição sustentada pela autora ou a ocorrência de contratação precária de terceiros suficiente durante a validade do certame, permanece inalterada, a condição da apelante como candidata classificada fora do número de vagas. Ademais, o Município possui discricionariedade em proceder, ou não, a nomeação do candidato que angariou classificação muito além do número de vagas ofertadas no certame. Assim, à vista do delineado, o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016).
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. Publique-se. Intime-se. Salvador, 18 de novembro de 2024. Desembargador Jatahy Júnior Relator 54