Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 8168991-76.2023.8.05.0001.
Exequente: Estado Da Bahia
Executado: Telemar Norte Leste S/a Advogado: Gabriel Prado Amarante De Mendonca (OAB:RJ164897) Decisão: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA Comarca de Salvador 11ª Vara da Fazenda Pública Processo: 8168991-76.2023.8.05.0001 Classe/Assunto: EXECUÇÃO FISCAL (1116) [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Parte Ativa:
EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Parte Passiva:
EXECUTADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A (Assinado eletronicamente pela Magistrada Titular Maria Verônica Moreira Ramiro) Conteúdo da decisão: OI S/A (em recuperação judicial), sociedade anônima, inscrita no CNPJ nº 76.535.764/0001-43, e filial inscrita sob o CNPJ nº 76.535.764/0018-91, sucessora por incorporação da Telemar Norte Leste S/A, opõe EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, objetivando: “b.1) seja declarada a nulidade da CDA nº 00271-17-1700-19, bem como a extinção da presente execução fiscal, nos termos do art. 803, I do CPC, em razão da ilegitimidade passiva da parte executada; e b.2) paralelamente, seja declarada a extinção do crédito tributário relativo à parte cujos fatos geradores ocorreram antes de 21.10.2016, devendo ser decotado o importe de R$ 383.955,64 sobre o valor original do débito”. Para fundamentar o seu pleito, disse a Excipiente que a Execução deve ser extinta, em razão da manifesta ilegitimidade passiva da parte indicada como executada, e, paralelamente, deve ter o valor adequado para extinguir os valores referentes aos fatos geradores ocorridos antes de 21/10/2016, em atenção (i) à coisa julgada obtida nos autos do Mandado de Segurança nº 0022884-25.2011.8.05.0001 e (ii) à modulação dos efeitos do Tema nº 827/STF. Intimado a falar, o Estado pediu a rejeição da objeção. Decido.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR DECISÃO 8168991-76.2023.8.05.0001 Execução Fiscal Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Cuida-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Estado da Bahia em face da Telemar Norte Leste S/A para cobrança do crédito tributário consubstanciado na CDA nº 00271-17-1700-19, decorrente do AI nº 279468.0006/17-0-A, cujos fatos geradores datam de outubro a dezembro de 2016, no valor principal de R$ 2.032.882,61, acrescido dos encargos legais e multa de 100%. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA A tese da Excipiente é a de que a CDA foi lavrada (e a execução fiscal ajuizada) em face de pessoa jurídica extinta desde maio de 2021, o que representaria vício insanável de nulidade. Esta Execução foi ajuizada em 1º/12/2023, em face da Telemar Norte Leste S/A, empresa que foi incorporada pela Oi S/A. Acosta a Excipiente documento que revela que a Telemar (Executada) foi incorporada pela Oi S/A desde 30/04/2021. Além disso, afirma que, em 28.04.2021, apresentou requerimento à SEFAZ/BA noticiando a incorporação pela Oi S/A, havendo confirmação da cientificação do Ente acerca do evento. Em que pesem tais considerações fáticas, de aplicar-se ao caso, os arts. 132 e 133 do CTN (responsabilidade tributária do adquirente/sucessor/incorporador), o art. 227 da Lei nº 6.404/1976 e o art. 1.116 do Código Civil, como aduzido na impugnação estatal e abaixo explanado. Acerca da incorporação, o Código Civil, assim dispõe: Art. 1.116 - “Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”. Antes disso, o art. 227 da Lei de Sociedades Anônimas (n. 6.404/76), já conceituava a incorporação como sendo a “operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. Na hipótese, pois, tem-se que a empresa executada (TELEMAR) foi incorporada à OI S/A, em abril de 2021, tendo parte do patrimônio daquela sido repassado a esta última, incorporadora, a qual acabou por absorver as obrigações e adquirido os direitos da sociedade extinta, nos termos do art. 233 da LSA. Portanto, na incorporação ocorre a figura da sucessão empresarial, com absorção de todos os direitos e obrigações, ainda que proporcional ao capital transferido. Significa dizer que a empresa incorporadora absorveu o patrimônio da extinta, passando a responder pelas obrigações desta, bem como adquirindo os seus direitos. Nesse passo, o CTN, em seu art. 132, reforça a regra da sucessão universal ao dispor que: “A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.” Considerada a normatização acima exposta que deixa clara a responsabilidade da Excipiente quanto aos débitos fiscais da Executada originária. Na espécie, não se pode perder de vista que a lavratura do AI contra a TELEMAR se deu no ano de 2017 em momento anterior à incorporação ocorrida em 2021, lembra-se. Assim, ainda que exista comprovação nos autos de que a incorporação tenha sido comunicada ao Fisco, certo que a Excipiente é sucessora da empresa executada, inclusive se responsabilizando pela representação processual desta. No que tange à Súmula 392 do STJ, de dizer-se que a questão referente à possibilidade de substituição da CDA para alteração do sujeito passivo da execução, quando ocorre a incorporação/cisão da empresa executada, confere ao caso elemento diferenciador relevante dos paradigmas que originaram a edição da aludida Súmula, na medida em que as hipóteses tratadas nesses julgados não apreciaram o tema ora em exame, em que uma sociedade é absorvida pela outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, nos termos do art. 227 da Lei 6.404/1976 e art. 1.116 do Código Civil/2002, e o patrimônio da empresa incorporada, que deixa de existir, confundindo-se com o próprio patrimônio da empresa incorporadora. Vejam-se relevantes julgados do STJ sobre o tema, com grifos acrescidos: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPVA. PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA SUBSTITUIR A PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO, DIANTE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO, EXPRESSAMENTE PREVISTO NOS ARTS. 130 A 133 DO CTN. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. I – (...) IV - Acerca da apontada violação dos arts. 132, 133 e 202, todos do CTN, bem como 2º, da Lei n. 6.830/1980, o recurso não prospera. V - O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os arts. 132 e 133, ambos do CTN, impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos, quanto pela multa decorrente, sendo que, quando o fato gerador é praticado pela pessoa jurídica sucedida, não há que se se falar em ilegitimidade passiva, nem em nulidade da Certidão de Dívida Ativa, cabendo, inclusive, o prosseguimento da execução proposta contra o devedor originário - incorporado -, sob o fundamento de que se confunde com o incorporador, haja vista a extinção daquela pessoa jurídica executada, à época do lançamento, em razão de incorporação empresarial. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.680.199/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/6/2018, DJe 19/6/2018 e REsp n. 1.682.834/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017. VI - Agravo interno improvido”. (AgInt no REsp 1789970/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 10/06/2019). “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AOS ÓRGÃOS CADASTRAIS COMPETENTES. RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA. HIPÓTESE QUE NÃO COMPORTA A APLICAÇÃO DA SÚMULA 392/STF. MATÉRIA UNIFORMIZADA NA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO STJ. 1. (...). 4. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público era controvertida, no que tange à incidência da Súmula 392/STJ na situação em análise. 5. No julgamento dos EREsp 1.695.790/SP (Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 26.3.2019) e do REsp 1.702.084/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 16.10.2019), consagrou-se que a sucessão empresarial não se equipara à hipótese de identificação errônea do sujeito passivo, pois a empresa sucessora assume todo o patrimônio da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida desta última. Inexistindo comunicação adequada, antes da notificação do lançamento, aos órgãos cadastrais competentes, a hipótese enseja responsabilidade tributária automática da empresa incorporadora, independentemente de qualquer outra diligência do ente público credor. 6. Fixada a compreensão de que a sucessão empresarial não se equipara à hipótese de identificação errônea do sujeito passivo, pois a empresa sucessora assume todo o patrimônio da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida desta última, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que se manifeste acerca da existência de oportuna comunicação da incorporação ao ente municipal”. (REsp 1845530/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019). Deste modo, se anulada a CDA por ilegitimidade da TELEMAR haverá a premiação da Excipiente, empresa incorporadora, com clara desobediência ao art. 276 do NCPC. Postas as coisas assim, de sublinhar-se que me filio à posição do STJ de que em caso de sucessão empresarial não pode haver equiparação com hipótese de identificação errônea do sujeito passivo, pois a empresa sucessora assume todo o patrimônio da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida desta última, de modo que rejeito a preliminar de nulidade do título. Rejeita-se, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva. DO MÉRITO - EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTES DE 21/10/2016 Nesse ponto, afirma a Excipiente que, apesar do acerto da SEFAZ de reduzir o valor original do ICMS cobrado no AI nº 279468.0006/17-0, de R$ 9.625.907,53 para R$ 2.032.882,64, em decorrência da aplicação do Tema 827 do STF, e da decisão proferida no Mandado de Segurança nº 0022884- 25.2011.8.05.0001, “permaneceu a cobrança das operações ocorridas no período entre 01.10.2016 e 21.10.2016”, que seria equivalente a R$ 383.955,64. Sem razão a Postulante. Como cediço, a Exceção está adstrita à alegação comprovada sem margem de dúvida. No caso, o Ente se defendeu dizendo que já foi retirado do lançamento fiscal debatido o crédito referente a todos os fatos geradores praticados no período, o que satisfaz o pleito da Excipiente, conforme informação contida nos autos do SEI nº 006.0442.2023.0040480-60 (ID 431308341), antes mesmo de ingressar com a exceção de pré-executividade, e conforme telas do SIGAT abaixo colacionadas. Em face de tais afirmativas, depreende-se que há a necessidade de dilação probatória para a demonstração cabal acerca da exclusão (ou não) dos fatos geradores do ano de 2016 do auto de infração, vez que se trata de ponto controvertido. Tanto é assim que a Excipiente opôs Embargos à Execução Fiscal, que estão apensados a esta demanda executiva, em fase de instrução.
Diante do exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta pela Executada, nos termos ora delineados, mantendo-se esta Execução suspensa até que se dê o julgamento final dos Embargos apensos. Sem condenação de honorários. Ao Arquivo provisório. Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), data da assinatura digital