Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Interessado: Sandro Santos Santiago & Cia. Ltda - Me Advogado: Natalia Juliete De Oliveira Lima (OAB:BA40697)
Interessado: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0500815-58.2018.8.05.0271 Órgão Julgador: 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA
INTERESSADO: SANDRO SANTOS SANTIAGO & CIA. LTDA - ME Advogado(s): NATALIA JULIETE DE OLIVEIRA LIMA (OAB:BA40697)
INTERESSADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e outros Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA registrado(a) civilmente como LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA (OAB:PE22265), ADRIANA CATANHO PEREIRA (OAB:BA52243), FELIPE VALENTIM DA SILVA (OAB:PE31671) SENTENÇA
AGRAVANTE: CREUZA SOUZA ANDRADE Advogado (s): HELDER DE SOUZA MATOS, ALBERTO VAZ SANTOS
AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s):LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA EMENTA Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária e repetição do indébito com devolução em dobro. A agravante insurge-se contra decisão liminar, proferida pelo juízo de primeiro grau, que determinou o sobrestamento da presente demanda até ulterior decisão do superior tribunal de justiça, em razão do tema 986. A agravante postula a não incidência do ICMS sobre o valor dos serviços devidos a título de tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), nas operações relativas a energia elétrica, bem como a redução de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza, matéria não afetada ao tema 968, do STJ. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela COELBA, acolhida. Ressalte-se que, apesar do MM. Juiz de piso não ter apreciado a referida preliminar, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, necessária a apreciação por esta Corte. O STJ já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado” ( AgRg no REsp 1342572/SP). Precedentes do STJ e deste TJBA. Mérito. Na espécie dos autos, nota-se que uma das matérias discutida nos presentes autos (inclusão da tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e da tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS), foi afetada a julgamento perante a primeira seção do STJ nos autos do REsp nº 1.699.851, tema 986. Sobrestamento nesse particular. Precedentes do STJ e desta corte. Por outro lado, verifica-se que o agravante se opõe em face da cobrança do ICMS sob alíquota de 27%, pleiteando a redução para 25%, sob o argumento de que o adicional de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza é inconstitucional. Nesse ponto, é nítido que o referido pleito de redução de alíquota, não se encontra afetado pelo precedente REsp nº 1.699.851, tema 986, do STJ, de forma que assiste razão o agravante, quanto ao regular processamento do feito, pois o código de processo civil de 2015, em seus arts. 355 e 356, autoriza ao magistrado proceder com o julgamento parcial do mérito quando se mostrar incontroverso o pedido ou quando estiver em condições de imediato julgamento, como é o caso dos autos. Agravo provido parcialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, acolhida. (TJ-BA - AI: 80167188620218050000, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021) Assim sendo, sem necessidade de maiores considerações, em consonância com o entendimento já firmado na jurisprudência, concluo que apenas o Estado da Bahia, na qualidade de titular do crédito tributário, detém legitimidade para compor o polo passivo da presente demanda, enquanto a concessionária de energia elétrica, por imperativo legal, carece de tal legitimidade.
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA INTIMAÇÃO 0500815-58.2018.8.05.0271 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Valença Vistos etc.
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA COM RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO C/C TUTELA DE URGÊNCIA COM PEDIDO LIMINAR, movida por SANDRO SANTOS SANTIAGO ME em face da COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA - COELBA e ESTADO DA BAHIA, pelas razões fáticas e jurídicas alinhadas na exordial de ID. 306629833. Busca a parte autora a suspensão da cobrança do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, sobre as tarifas de TUST e TUSD da conta de energia elétrica (Contrato nº 0227955295), com medidor localizado na Av. Dendezeiros, 658, Graça, 454000000, Valença/BA. Decisão suspendendo o processo em razão da afetação do TEMA 986 (ID. 306631552). A COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA - compareceu aos autos argumentando a necessidade de reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da concessionária, que, por se tratar de matéria de ordem distinta do mérito da demanda, independe de conclusão do julgamento do TEMA 986. Vieram-me os autos conclusos. É o que importa relatar. DECIDO. Após uma minuciosa análise dos autos, constato que o presente processo encontra-se temporariamente suspenso, em estrita conformidade com a determinação emanada pelo Superior Tribunal de Justiç. Esta orientação encontra respaldo nos casos: ProAfR no REsp 1.692.023/MT, ProAfR no REsp 1.699.851/TO e ProAfR nos Embargos de Divergência em REsp 1.163.020/RS. Pois bem, o tema central subjacente a esta suspensão está relacionado ao Tema 986, que aborda a questão da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as tarifas TUST e TUSD. Essa deliberação encontra-se devidamente fundamentada na decisão de ID. 306631552. O artigo 314 do Código de Processo Civil estabelece que durante o período de suspensão, fica proibida a prática de qualquer ato processual, salvo em situações de urgência, quando o juiz pode determinar a realização de tais atos a fim de evitar danos irreparáveis, exceto nos casos de arguição de impedimento ou suspeição. No contexto presente, verifica-se que a parte demandada busca a exclusão da incidência da tarifa de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS, e pleiteia a restituição dos valores indevidamente cobrados ao longo dos últimos cinco anos. No caso sob análise, a concessionária de serviço público alega falta de legitimidade passiva ad causam e busca sua exclusão do polo passivo da ação. Apesar da suspensão processual, é plenamente viável abordar a matéria de ordem pública em questão. A legitimidade para figurar como parte na causa é uma das condições essenciais da ação e, portanto, constitui-se como matéria de ordem pública. Consequentemente, pode ser apreciada ex officio, em consonância com o § 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil, a qualquer momento e em todos os graus de jurisdição. Esta regra é expressa e estabelece: Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: (...) II – a parte for manifestamente ilegítima; Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; (...) § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. Portanto, as questões relativas à matéria de ordem pública, que dizem respeito à viabilidade inicial da ação, não se submetem ao princípio da preclusão pro judicato. Isso significa que é possível reexaminar, a qualquer momento e independentemente do grau de jurisdição, questões relacionadas à presença dos requisitos de natureza material e processual, como previsto nos artigos 485, § 3º e 337, § 5º, do Código de Processo Civil. No tocante a esse aspecto, é importante ressaltar que existem decisões do Superior Tribunal de Justiça que lançam luz sobre esse tópico e esclarecem o entendimento, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA COGNOSCÍVEL A QUALQUER TEMPO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. OMISSÃO DO ART. 535 DO CPC. CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS PARA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA. NECESSIDADE. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA NAS INSTÂNCIAS EXTRAORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. 2. Em se tratando de matéria de ordem pública, pode ser alegada na instância ordinária, a qualquer tempo, como se verifica no caso em apreço em que foi ventilada nas razões dos aclaratórios. 3. Esta Corte Superior entende que o requisito do prequestionamento deve ser observado, nas instâncias extraordinárias, mesmo no tocante às matérias de ordem pública. 4. Configura-se a omissão prevista no art. 535 do CPC a ausência de manifestação pelo Tribunal de origem, quanto ao tema da ilegitimidade passiva elencado nas razões dos aclaratórios opostos. 5. No que se refere ao cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial, verifica-se que o Tribunal de origem emitiu pronunciamento quanto ao tema. 6. Verifica-se quanto ao tema mera irresignação da parte contra o julgamento proferido, o que afasta a alegada violação do art. 535 do CPC quanto ao ponto. 7. Agravo regimental parcialmente provido. (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 604385 DF 2014/0277826-4, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 01/03/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2016). Nesse sentido, é notório que compete a este Juízo a reanálise das questões relacionadas à viabilidade inicial da ação, a fim de avaliar a adequação da causa apresentada diante da jurisdição. A controvérsia em questão no presente processo está centrada na definição da legitimidade da parte ré, a COELBA, para figurar no polo passivo da demanda que versa sobre a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as operações relativas à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST). É sabido que a jurisprudência já consolidou o entendimento de que a concessionária de serviço público não possui a legitimidade necessária para compor o polo passivo de ações dessa natureza tributária. Isso ocorre especialmente porque a concessionária não é a instituidora do tributo, mas sim a responsável pelo seu recolhimento e subsequente repasse ao Estado, que é o titular do ICMS incidente sobre a operação em foco. Portanto, no intuito de dirimir quaisquer dúvidas quanto à legitimidade da parte demandada, ratifica-se o entendimento já solidificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES.1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes.4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes.Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final.(EDcl no AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/8/2013, DJe de 6/9/2013.) Colho entendimento jurisprudencial dos Tribunais dos Estados de São Paulo e Bahia nesse mesmo teor: AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c.c. Repetição de Indébito – Interposição contra r. decisão que determinou a suspensão do processo por ser objeto de Tema Repetitivo, mantendo a agravante no polo passivo da ação – EREsp 1163030/RS - Tema nº 986 – TUST e TUSD – Embora deva ser o processo suspenso devido ao tema acima mencionado, cabível a declaração de ilegitimidade passiva da ora agravante, por ser concessionária de energia elétrica, não sendo a destinatária do tributo, mas somente substituta tributária – Matéria de ordem pública que já pode ser apreciada – Pedido acolhido para julgar extinta a ação em relação à agravante, sem julgamento do mérito, devido à ilegitimidade de parte da recorrente, prosseguindo-se apenas contra o ente público - Recurso provido. (TJ-SP - AI: 00000368520228269018 SP 0000036-85.2022.8.26.9018, Relator: Cláudio Luís Pavão, Data de Julgamento: 30/01/2023, Turma Cível, Data de Publicação: 30/01/2023). AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE REJEITOU A ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PARTE AGRAVANTE - CABIMENTO DO RECURSO - PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE MITIGADA ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ILEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA PARA RESPONDER POR PEDIDOS DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS DECORRENTES DE TUST/TUSD Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, "nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido."(STJ - AgRg no REsp: 1359399 MG 2012/0269472-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 11/06/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2013) Recurso provido para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da concessionária. (TJ-SP - AI: 01000496320228269060 SP 0100049-63.2022.8.26.9060, Relator: Leonardo Delfino, Data de Julgamento: 19/10/2022, 1ª Turma Cível e Criminal, Data de Publicação: 08/11/2022). PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8016718-86.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível
Ante o exposto, em que pese a suspensão do processo, ACOLHO o pedido contido no ID. 378509191 e, com fulcro no art. 485, VI do CPC, EXTINGO o processo, sem resolução do mérito, em relação à COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA -, determinando a sua exclusão do polo passivo da ação, e MANTENHO O SOBRESTAMENTO do processo em relação em relação ao Estado da Bahia P.R.I. Após, remetam-se os autos para a fila de processos suspensos na afetação do TEMA 986. Providências necessárias. VALENÇA/BA, 10 de agosto de 2023. Leonardo Rulian Custódio Juiz de Direito