Cumprimento de sentença 0500776-27.2017.8.05.0229 - TJBA

Cumprimento de sentença 0500776-27.2017.8.05.0229 - TJBA | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Autor: Ministério Público Do Estado Da Bahia Reu: Humberto Soares Leite Advogado: Humberto David De Alencar Santos (OAB:BA67437) Advogado: Lilian Maria Santiago Reis (OAB:BA17117) Reu: Anderson Da Silva De Oliveira Advogado: Caique Pires Barbosa (OAB:BA36332) Advogado: Mauricio Ornelas Lemos (OAB:BA35465) Reu: Eletroclean Servicos Eletricos Ltda - Me Advogado: Liana Fabrizia De Souza Costa (OAB:BA52247) Advogado: Lais Lima Barreto (OAB:BA54873) Terceiro Interessado: Roberto Doval De Carvalho Filho Testemunha: Luciene Maria Neri Pinto De Oliveira Testemunha: Ricardo Luiz Souza Santos Testemunha: Gisonilda Correia Bonfim Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS E DA FAZENDA PÚBLICA COMARCA DE SANTO ANTONIO DE JESUS - BA Fórum Des. Wilde Oliveira Lima, Av. ACM, s/n, Bairro São Paulo - CEP: 44442-900 - Fone (75) 3162-1305 - e-mail: [email protected] SENTENÇA Processo nº: 0500776-27.2017.8.05.0229 Classe: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Assunto: [Dano ao Erário, Violação dos Princípios Administrativos] Autor (a): Ministério Público do Estado da Bahia Réu: HUMBERTO SOARES LEITE e outros (2) autores: […]. A esta altura, resta claro que, ao indagar sobre o elemento subjetivo para fins de aplicação da LIA, faz-se necessário indagar sobre as razões que expliquem e, eventualmente, justifiquem uma determinada conduta. A vontade e a intenção revelam-se, assim, como os elementos humanos, inescapáveis da ação e sua investigação exige do juiz uma atitude interpretativa, no sentido de compreender as razões pelas quais o agente agiu como agiu. Como explica Lopes (2004, p. 139): […]. Sentido e propósito são conceitos importantes ao tratar da ação humana. Ao falar de propósito, assumimos que certo comportamento não é o resultado puro e simples de reação cega. Ele envolve alguma escolha ou intenção. Ao falar de sentido pressupomos que a pessoa poderá dar razões para a sua ação. Sentido e propósito ajudam a responder à questão ‘por quê’. Há, aqui, uma distinção que não é suficientemente explorada nos votos dos ministros do STJ, mas que pode ser relevante para a compreensão da questão posta. Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DE FEITOS DE REL DE CONS. CIVEL E COMERCIAIS SANTO ANTONIO DE JESUS INTIMAÇÃO 0500776-27.2017.8.05.0229 Ação Civil De Improbidade Administrativa Jurisdição: Santo Antônio De Jesus Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA, diante da prática de alegado ato ímprobo, por parte de HUMBERTO SOARES LEITE, ANDERSON DA SILVA DE OLIVEIRA e ELETROCLEAN SERVICOS ELETRICOS LTDA – ME, consistente na alegada contratação irregular desta última pelo Município de Santo Antônio de Jesus, para prestar serviço de construção de subestação de energia elétrica. Aduz o autor que a 5ª Promotoria de Justiça desta comarca recebeu denúncia da 1ª Promotoria de Justiça e do Observatório Social de Santo Antônio de Jesus, informando que a terceira acionada, ELETROCLEAN SERVICOS ELETRICOS LTDA – ME, foi, ao mesmo tempo, a responsável pela elaboração do projeto de licitação para a contratação de empresa especializada com a finalidade de construção de subestação de energia elétrica no Centro Cultural, e a própria concorrente e vencedora do certame, o que é vedado pelo art. 9º, I, da Lei 8.666/1993. Relata que o segundo acionado, ANDERSON DA SILVA DE OLIVEIRA, foi conivente com a citada irregularidade, na condição de diretor do Departamento de Licitações e Compras, assim como o então prefeito, primeiro acionado, HUMBERTO SOARES LEITE, o qual adjudicou e homologou o processo licitatório. Alega que tal fato pode ser comprovado através da análise da publicação do Diário Oficial do Município, de 30/08/2016, onde se consigna como responsável pelo projeto executivo a empresa acionada, o qual foi retificado dois dias depois, com a exclusão dos documentos que a mencionavam. Noticia que o valor da proposta da empresa acionada era muito próximo do valor do projeto, diferença de centavos, argumentando que tal fato só corrobora a ilicitude constatada, incorrendo os acionados na conduta do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992). Transcreve dispositivos legais, textos doutrinários e decisões judiciais sobre o tema. Ao final, pede a declaração da nulidade do contrato objeto da lide e a condenação dos acionados às penalidades do art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992. Junta documentos. Recebida a exordial, foi determinada a notificação dos requeridos, a fim de oferecerem manifestação por escrito. Devidamente notificada, a terceira acionada, ELETROCLEAN SERVICOS ELETRICOS LTDA – ME, apresentou contestação, requerendo o benefício da gratuidade de justiça. No mérito, sustenta que apresentou o projeto técnico do Centro Cultural em 2015, dois anos antes da obra, e que aquele nunca foi pago. Alega que os agentes públicos municipais prometeram que ela seria contratada sem licitação, por se de “serviço de natureza singular” e por ela ter “notória especialização”, explicando que a negociação se deu por e-mail. Informa que, após quatro meses, foi informada que sua contratação se daria por licitação, na modalidade tomada de preços, quando foi convidada a participar do certame, de modo que atuou com boa-fé, inclusive porque foram os agentes públicos, agindo de má-fé, que modificaram a sua denominação para LNS LAGOS SERVIÇOS DE PROJETOS ELÉTRICOS LTDA, com o objetivo de burlar a regra do art. 9º, I, da Lei 8.666/1993. Relata que foi a única participante do certame, o que comprova que o serviço a ser contratado era incomum “e que o valor apresentado encontrava-se abaixo da do valor global superior estabelecido e sendo portanto o menor preço e consequentemente a proposta mais vantajosa para administração pública”. Noticia que só recebeu um boletim de medição, no valor de R$ 41.068,10, mesmo tendo executado mais de 80% da obra, e que a sua entrada no Centro Cultural foi proibida em dezembro de 2016, não conseguindo resgatar os seus equipamentos de trabalho. Transcreve dispositivos legais, textos doutrinários e decisões judiciais sobre o tema. Ao final, pugna pela improcedência do pedido. Notificado, o segundo acionado, ANDERSON DA SILVA DE OLIVEIRA, apresenta manifestação, alegando inexistirem atos improbidade administrativa, pois, segundo defende, em síntese, “o edital já veio pronto, contendo o projeto básico e executivo elaborado pela Secretaria de Cultura”, para que ele apenas o publicasse no Diário Oficial do Município, não tendo ele qualquer influência na participação da empresa acionada no procedimento licitatório e nem tinha ciência de que ela tinha sido responsável pela realização do projeto executivo da construção da subestação da energia elétrica do Centro Cultural. Esclarece que seu cargo não guarda competência técnica para requerer a realização de projeto básico ou executivo da referida licitação, uma vez que tal atribuição é da Secretaria de Cultura, a qual conhece as especificidades do Centro Cultural. Conclui que não agiu de forma dolosa ou culposa no referido processo, inexistindo de sua parte ato de improbidade administrativa, requerendo, ao final, a concessão de justiça gratuita e a rejeição da petição inicial. Junta documentos. Proferida decisão, determinando a intimação do segundo acionado para que comprovasse os requisitos para a concessão da gratuidade de justiça requerida, o qual, intimado, apresentou certidão da Receita Federal atestando que a sua declaração de IRPF não consta da base de dados. Determinada a citação do primeiro e segundo acionados para apresentarem contestação, no prazo comum de 30 dias, nos termos do art. 17, § 17, da Lei 8.429/1992. Citado, o primeiro acionado apresenta a sua defesa, requerendo o benefício da gratuidade de justiça. No mérito, defende que “em nada contribuiu para a prática de qualquer ato de improbidade administrativa, haja vista a sua participação mínima, ou seja, apenas era responsável por homologar o procedimento que, diga-se de passagem, passava por uma criteriosa análise administrativa e jurídica, esta realizada por duas vezes”. Conclui que não agiu de forma dolosa ou culposa no referido processo, inexistindo de sua parte ato de improbidade administrativa, pugnando, ao final, pela improcedência do pedido. Já o segundo acionado, devidamente citado, reitera as alegações apresentadas em sua manifestação, esclarecendo que sua função se limitava à logística dos processos de licitação, como a sua publicação, não guardando autonomia ou influência com relação ao início dos projetos básicos ou executivos, pugnando, ao final, pela improcedência do pedido. Franqueada vista dos autos ao Ministério Público, este suscita a irretroatividade da Lei n. 14.230/2021, refuta as alegações dos acionados e reitera os pedidos constantes da exordial, salientando que o tipo previsto para os atos praticados pelos réus está nos arts. 10, VIII, e 11, I, da Lei n° 8.429/1992. Foi proferida decisão, em cumprimento ao disposto no art. § 10-C e § 10-D do art. 17 da Lei nº 14.230/2021, nos seguintes termos: “(...) isso posto, há de ser definido que a conduta da ré tipifica, em tese, ato de improbidade administrativa, previsto no antigo art. 10, VIII, da Lei nº 8.428/92 (com a redação do ano de 2016)”. Intimadas as partes para indicarem provas a produzir, o autor requereu o julgamento antecipado da ação e o primeiro acionado a produção de prova oral, através da oitiva de testemunhas, o que foi deferido. Realizada audiência de instrução, foi colhido o depoimento do primeiro e segundo acionados e realizada a oitiva da testemunha daquele, LUCIENE MARIA NERI PINTO DE OLIVEIRA. Após, dada a palavra à advogada do primeiro réu, pugnou pela inquirição da segunda testemunha referida, RICARDO LUIZ SOUZA SANTOS, o que foi deferido. Realizada a segunda audiência de instrução, foi ouvida a segunda testemunha indicada pelo primeiro acionado, e intimadas as partes para as alegações finais. Alegações finais apresentadas pelo autor, este defendeu a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, por não se tratar de norma penal. No mérito, sustenta que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 não exige a demonstração de dolo específico, já que o genérico é suficiente, e este ficou demonstrado com a conivência dos acionados, os quais permitiram que a empresa acionada participasse do certame, mesmo sabendo da sua vedação legal, ocasionando dano ao erário, o qual, segundo o autor, é presumido, uma vez que o prejuízo seria intrínseco à conduta do agente ímprobo, bastando que seja produzida a prova da sua conduta ou da sua omissão ilícita. Alegações finais apresentada pelo primeiro acionado, HUMBERTO SOARES LEITE, este defende que não ficou evidenciada na presente ação a sua conduta dolosa e nem o dano causado ao Erário, requisitos exigidos para a tipificação do ato como ímprobo e sua consequente condenação prevista na Lei n. 8.429/1992, tendo em vista que apenas homologou o processo licitatório e que não ficou comprovado o auferimento de qualquer benefício por ele. A terceira acionada, ELETROCLEAN SERVICOS ELÉTRICOS, apresentou as suas alegações finais apenas reiterando os argumentos da sua peça de defesa e informando que um de seus sócios faleceu em 2021. Por fim, o segundo acionado, ANDERSON DA SILVA DE OLIVEIRA, ofertou alegações finais, sustentando que ficou comprovado que “sempre agiu de forma íntegra, legal e ilibada no procedimento licitatório da Tomada de Preços n° 010/2016, onde sempre vinculou sua conduta aos pareceres positivos elaborados pela assessoria jurídica e procuradoria municipal, as quais certificaram a integral legalidade da licitação, desde o seu nascimento até a sua homologação, e a ausência de vícios ou violações a princípios administrativos e licitatórios”. Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. DECIDO. DO REQUERIMENTO DE JUSTIÇA GRATUITA Requerem os acionados a concessão de gratuidade de justiça. Preconizando o CPC em seu art. 99, §3º, que a simples declaração de hipossuficiência da parte interessada para obter a gratuidade de justiça, por ter presunção de veracidade, é documento hábil para a concessão do benefício, salvo prova em contrário, tal presunção, porém, pode restar elidida em razão de evidências constantes dos autos em sentido contrário. E intimado o segundo acionado a fim de comprovar a sua hipossuficiência, na forma do art. 99, §2º, do CPC, não se desincumbiu devidamente de tal ônus, havendo se limitado a juntar documento emitido pela Receita Federal atestando que ele não declarou imposto de renda de pessoa física, e, não, que é isento, deixando de acostar aos autos outros documentos, através dos quais se poderia, com segurança, se aferir a sua hipossuficiência. Ora, a presunção conferida pela lei acima citada não é absoluta, mas relativa, podendo o juiz indeferir a pretensão se tiver fundadas razões para isso, conforme entendimento pacificado na jurisprudência pátria, senão vejamos: STJ-0574369) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROVA DE HIPOSSUFICIÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Esta Corte Superior é firme no sentido de que a declaração de pobreza que tenha por fim o benefício da Assistência Judiciária Gratuita tem presunção relativa de veracidade, podendo ser afastada fundamentadamente. 2. É inviável, em sede de recurso especial, rever o entendimento do tribunal de origem que afastou a presunção de veracidade da declaração de pobreza e fundamentadamente indeferiu o pedido de justiça gratuita em virtude da incidência da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 86.357/MS (2011/0287191-0), 3ª Turma do STJ, Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva. j. 19.11.2015, DJe 30.11.2015). TJES-0014396) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO. ADVOGADOS ASSOCIADOS. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. 1. Embora se admita a mera alegação do interessado acerca do estado de hipossuficiência, a ensejar presunção relativa, não é defeso ao juízo indeferir o pedido de gratuidade de justiça após analisar o conjunto fático probatório dos autos. (STJ. AgRg no AREsp 45.356/RS). 2. Em que pesem as declarações de pobreza, verifica-se que os agravantes são foram contratados pela exequente na demanda originária e são sócios de Escritório de Advocacia, devidamente instalado e com sede própria, consoante denota-se das razões recursais impressas em papel timbrado e de site disponível na rede de mundial de computadores. 3. Ademais, o valor das custas do presente instrumento não causaria, de modo algum, como fazem crer os agravantes, prejuízo considerável ao seu sustento ou de sua família como previsto na Lei 1.060/50. (Processo nº 0041263-53.2014.8.08.0024, ª Câmara Cível do TJES, Rel. William Couto Gonçalves. j. 26.05.2015, DJ 03.06.2015). TJPE-0083768) PROCESSO CIVIL. RECURSO DE AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO TERMINATIVA PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA INDEFERIDO NA ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. ELEMENTOS NOS AUTOS QUE NÃO CONTRIBUEM PARA PROVAR A HIPOSSUFICIÊNCIA DA AGRAVANTE. AGRAVANTE SERVIDORA PÚBLICA. AGRAVO NEGADO PROVIMENTO À UNANIMIDADE. 1 Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a justiça gratuita pode ser deferida à pessoa física mediante sua simples declaração de hipossuficiência, cabendo à parte contrária impugnar tal pedido. Não obstante, o Juiz da causa, em face das provas existentes nos autos, ou mesmo das que, por sua iniciativa, forem coletadas, pode indeferir o benefício. 2 - A declaração de pobreza, objeto do pedido de Assistência Judiciária Gratuita, implica presunção relativa de veracidade, que pode ser afastada se o magistrado entender que há fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado. (...). (STJ, 4ª T., AgRg no Ag 1374348/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, j. 09.08.2011, in DJe 19.08.2011). 3 – A agravante não trouxe provas de sua condição de pobreza para elidir os fundamentos da decisão do Juiz proferida na ação originária. Merece ser mantida a decisão que indeferiu o pedido de gratuidade da justiça. 4. Recurso de Agravo Negado Provimento à Unanimidade. (Agravo nº 0007845-50.2014.8.17.0000 (344869-3), 3ª Câmara Cível do TJPE, Rel. Francisco Eduardo Gonçalves Sertório Canto. j. 11.09.2014, unânime, Publ. 18.09.2014). Ante o exposto, indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita formulado pelo segundo demandado. Quanto ao primeiro e terceiro réus, devem ser intimados para comprovar os requisitos para a concessão da gratuidade de justiça, conforme promana o art. 99, §2º, do CPC. MÉRITO Como supra relatado, trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, diante da ocorrência de alegado ato ímprobo por parte dos demandados, consistente na contratação irregular de sociedade empresarial para a prestação de serviço de engenharia; construção de subestação de energia elétrica no Centro Cultural deste município, no ano de 2016, em virtude de o primeiro e segundo acionados, na condição de prefeito e diretor do Departamento de Licitação, respectivamente, haverem permitido ilegalmente a contratação por tomada de preço da terceira acionada, a qual havia formulado o projeto básico do certame. Os acionados, por sua vez, defendem a ausência de dolo nos atos narrados na exordial, de modo que a ação deve ser julgada improcedente, por não haver sido praticada conduta que corresponda a um tipo previsto como ato de improbidade, bem como por não ter ficado comprovado dano ao Erário e nem benefício auferido em razão da contratação ilícita. Inicialmente, pertinente se fazer uma análise acerca da importância da probidade para a consolidação da democracia e para a existência de um Estado minimamente garantidor dos direitos fundamentais. Os Estados contemporâneos em geral possuem um aparato legal apto a regular a atividade estatal de forma a impedir ingerências indevidas por parte dos detentores de poder e de terceiros, bem como a impedir ações ímprobas e ilegais. Nas democracias mais maduras, inclusive, é arraigada a mentalidade de respeito à res pública, por esta pertencer e se destinar a servir a toda a coletividade, sendo exceções atitudes corruptas e ilegais. No nosso país, porém, como bem assinala Wallace Paiva Martins Júnior, em seu livro Probidade Administrativa, Ed. Saraiva, 3.ª edição, ver. e atua., 2006, São Paulo, págs. 02 e 03 - 10: A deturpação tradicional do poder disseminou na sociedade brasileira a inconveniente, insuportável e incômoda cultura da improbidade administrativa, pela qual os maiores e mais gritantes escândalos eram vistos com passividade geral como decorrência da naturalidade das coisas, como se fosse absoluta, elementar e naturalmente lícitos aos agentes públicos a obtenção de vantagens ilícitas, o malbaratamento dos recursos do erário, o vilipêndio aos princípios da Administração Pública e o desprezo aos direitos e garantias individuais e sociais. Causas inúmeras (algumas atávicas, implantadas na fase do colonialismo português) contribuíram para esse estado de coisas, notadamente porque o Estado brasileiro é excessivamente tutelar, demasiadamente burocrático e radical interveniente no atacado e varejo das relações sociais. Essa cultura da improbidade foi fomentada, anos e anos, não só como incentivo passivo da própria população espoliada – bem retratada nos versos de Chico Buarque de Holanda (“dormia nossa pátria mãe tão distraída, sem perceber que era subtraída em tenebrosas transações”) e nos adágios populares expressivos – “rouba, mas faz” – como também, com a confortável impunidade dos autores dos maiores atentados à moralidade que deve presidir os negócios públicos. Tão arraigada na cultura popular brasileira, produziu a imagem do malbaratamento da coisa pública como regular alicerce do próprio Estado, periclitando a democracia e a existência do próprio Estado de Direito, com nocivos efeitos que amesquinharam os valores éticos tão caros à nação, incorporando valores antiéticos, imorais e amorais ao ambiente social. A sobrevivência do Estado Democrático de Direito impõe, necessariamente, a proteção da moralidade e da probidade administrativa nos atos administrativos em geral, exaltando as regras de boa administração e extirpando da gerência dos negócios públicos agentes que ostentam inabilitação moral para o exercício de funções públicas. Bem percebe Fábio Medina Osório que a sobrevivência do Estado Democrático de Direito exige um “combate duro e sistemático aos casos de corrupção e improbidade administrativa”, porque, completa José Alfredo de Oliveira Baracho, “a corrupção na esfera pública gera desconfiança nas instituições estatais”. [...] Bem a propósito, Seabra Fagundes lamentava a proporção endêmica da corrupção administrativa remontando sua origem à era colonial. [...] Na essência, a cultura da improbidade atribuiu ao patrimônio público, isto é, aos bens, direitos, interesses e valores materiais e morais da sociedade, uma absurda condição res nulliusou quiçá res derelicta, quando em verdade se trata de incontestável res omnius. Essa estrutura rói as bases fundamentais do Estado como um câncer que, paulatinamente, flagela o doente, expondo-o à mais completa degeneração física e psicológica, da qual o óbito é apenas uma conseqüência clínica elementar. Por isso, a adoção de um sistema composto de meios eficientes para salutar prevenção e exemplar punição dos culpados nas mais variadas instâncias é providência útil para a sagração da credibilidade da democracia e da confiança nas instituições, de forma a remodelar na sociedade brasileira um grau de respeito à coisa pública. Entretanto, seguramente, pode-se afirmar que o fenômeno da corrupção não é exclusivo do nosso Brasil. Outrossim, identifica-se em nossa história um progressivo amadurecimento no trato probo para com a coisa pública. A consciência do cidadão brasileiro está sendo despertada para a seriedade e importância da probidade no que tange ao patrimônio público, o que foi sacramentado pela Constituição Cidadã e reforçado com a edição da Lei n. 8.429/1992. Nesse sentido, a atuação do Ministério Público, da imprensa e da sociedade civil organizada em muito tem contribuído para a fiscalização e repressão das ações ilícitas perpetradas em desfavor da coisa pública. As ações ilícitas praticadas em detrimento do Estado e do patrimônio público têm uma repercussão muito ampla, embora não tão explícita quanto em certos ilícitos praticados contra vítima determinada, pois, se um assassino, ao praticar um homicídio, ceifa a vida de uma pessoa, o que é palpável e visivelmente impactante, as ações ímprobas podem fomentar a morte de dezenas, centenas ou milhares, seja pela falta de leitos de hospital, falta de vacinas, seja pela utilização de medicação vencida, estradas destruídas, falta de saneamento básico, sem que, porém, tal seja, muitas vezes, identificável de pronto. Tais consequências podem não ser na maioria das vezes tão visíveis e explícitas, mas a ação ímproba em desfavor do patrimônio público seguramente fere muito mais danosamente a sociedade. Quanto à improbidade, estabelece a Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, § 4.º, que: Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradações previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. E a Lei n. 8.429/1992, por sua vez, dispõe em seu art. 1.º que: Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei. Já as condutas mencionadas pelo Ministério Público encontram-se previstas no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992 (redação antiga): Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; [...]. E particularizando a questão trazida à lide, uma vez verificado em tese que o alegado ato de improbidade administrativa praticado pelos demandados diz respeito à contratação irregular de empresa para prestação de serviço de engenharia elétrica, torna-se pertinente aprofundar-se na análise do instrumento legal que regulava a espécie; Lei n. 8.666/1993, doravante denominada Lei de Licitações, vigente à época dos fatos. De acordo com o art. 9º, I, da Lei n. 8.666/1993, não podia participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica. Nesse sentido, consubstanciada afronta aos princípios da probidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, consagrados no ordenamento pátrio e na Lei n. 8.429/92. Ora, a Constituição Federal no caput art. 37 dispõe que são princípios que regem a administração pública, dentre outros, os princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Já a Lei n.º 8.666/93 em seu art. 3.º dispunha à época dos fatos que: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” Verifica-se, pois, que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional estabelecem vários princípios que deverão nortear todas as ações administrativas e relações do Poder Público com particulares. Quanto aos princípios, há de se dizer que são espécies da qual a norma jurídica é gênero e se destinam a condicionar o ordenamento jurídico, seja na tarefa de interpretação e aplicação do direito, seja na atividade legislativa. Dessa feita, a força normativa dos princípios é inafastável. Eros Roberto Grau, in Interpretação/Aplicação do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 45, afirma que “princípio é norma jurídica”: “Os princípios, todos eles – os explícitos e os implícitos -, constituem norma jurídica. Também os princípios gerais do direito – e não será demasiada a insistência, aqui, em que se trata de princípios de um determinado direito – constituem, estruturalmente, normas jurídicas. Norma jurídica é gênero que alberga, como espécies, regras e princípios – entre estes últimos incluídos tanto os princípios explícitos quanto os princípios gerais do direito.” Já Humberto Ávila, in Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Malheiros, 2006 ensina que: "Os princípios são norma diretamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o Estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. Como se vê, os princípios são normas imediatamente finalísticas. Elas estabelecem um fim a ser atingido." Assim, os princípios, que possuem inegável força normativa dentro de um ordenamento jurídico, orienta e direciona-o. E, avaliada a natureza dos princípios e sua dimensão e importância, pertinente destrinchar os princípios que regem a Administração Pública como um todo e as licitações em especial. Quanto ao princípio da legalidade, na lição de José Afonso da Silva, in Comentário Contextual à Constituição (4.ª ed., Ed. Malheiros, 2007, São Paulo, pág. 82): "O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei [...]." O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, in de Direito Administrativo (21.ª ed., Ed. Malheiros, 2006, São Paulo, pág. 97) ensina sobre o princípio da legalidade que: "Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma consequência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. Para avaliar mais corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretender-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja que a concretização desta vontade geral. O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes." Diante, pois, da análise do princípio da legalidade, pode-se concluir, sem embargos, que qualquer atividade estatal deve se pautar nos parâmetros estabelecidos em lei de forma clara, fiel, principalmente nos atos administrativos vinculados. A lei da mesma forma que orienta a ação do cidadão, condiciona a ação do Estado, impondo a seus mandatários claras e definidas regras, o que por sua vez atende ao princípio da moralidade. No que diz respeito ao princípio da moralidade, pode-se definir como a exigência, por parte dos administradores e administrados, de conduta de boa-fé, probidade, lealdade, honestidade no trato da coisa pública. Na cátedra de Wallace Paiva Martins Júnior, em seu livro Probidade administrativa, Ed. Saraiva, 3.ª edição, ver. e atua., 2006, São Paulo, pág. 31: "O enfoque principal é dado ao princípio da moralidade na medida em que ele constitui verdadeiro superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios), não se podendo reduzi-lo a mero integrante do princípio da legalidade. Isso proporciona, por exemplo, o combate de ato administrativo formalmente válido, porém destituído do necessário elemento moral. A moralidade administrativa tem relevo singular e é o mais importante desses princípios, porque é pressuposto informativo dos demais (legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação), muito embora devam coexistir no ato administrativo.Exsurge a moralidade administrativa como precedente lógico de toda conduta administrativa, vinculada ou discricionária, derivando também às atividades legislativas e jurisdicionais, consistindo no assentamento de que “o Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins”, tendo como elementos a honestidade, a boa-fé e a lealdade e visando a uma boa administração." Quanto ao princípio da igualdade, no ordenamento pátrio, aquele se encontra preconizado no art. 5.° da Constituição Federal e em diversos textos legais, a exemplo, da Lei n.º 8.666/93 (art. 3.º). A igualdade de todos perante a lei guarda correspondência com a lógica aristotélica de tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais, na medida da desigualdade, e tem especial relevância em caso de contratações pelo poder público, uma vez que, neste caso, não deve existir pessoalismos ou quebra da isonomia. No que tange ao princípio da probidade administrativa, pertinente inicialmente uma análise terminológica do termo. De acordo com o Dicionário Aurélio, probidade é: “Qualidade de probo; integridade de caráter; honradez, pundonor”. Dessa feita, pode-se entender o princípio da probidade administrativa enquanto exigência de conduta ética e honesta, em se tratando da coisa pública. E, analisando a contratação impugnada à luz da Lei nº 8.666/93 e dos princípios da legalidade, moralidade, probidade e igualdade, há de se concluir que está em conflito com a lei que rege as licitações. Quanto à licitação, é o procedimento administrativo para a aquisição de produtos e serviços pela Administração Pública, tendo como principais objetivos garantir a ampla concorrência dos interessados, evitar o direcionamento das contratações feitas pelos órgãos públicos e possibilitar a contratação da melhor proposta possível pelo melhor preço. Na lição de Hely Lopes Meirelles, o procedimento licitatório submete-se, entre outros, ao princípio da impessoalidade, o que impõe “a ação administrativa objetiva, no sentido de evitar odiosas discriminações ou a utilização da estrutura administrativa em favor de interesses pessoais egoístas.” Nesse toar, a vedação do art. 9º, I, da Lei n. 8.666/1993, parte do pressuposto de que aquele que elabora o projeto básico ou executivo possui informações que lhe colocam em posição de vantagem frente aos demais licitantes, inclusive podendo inserir elementos que permitam se beneficiar quando da apresentação das propostas, direcionando, em próprio benefício, o resultado do processo, além de excluir do certame licitantes possivelmente aptos a adjudicar o seu objeto. Portanto, a empresa acionada não poderia nem ter participado da tomada de preços, quiçá ser a vencedora do processo licitatório, diante da expressa vedação legal, uma vez que ela própria elaborou o projeto básico, fato este incontroverso. E a tomada de preços, segundo o art. 22, §2º, da Lei 8.666/1993, era “a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. A tomada de preços era prevista para a contratação de obras, serviços e compras no valor máximo de R$ 1.500.000,00, consoante art. 23, I, b, da referida lei, a qual determinava que somente fornecedores qualificados podiam participar do certame, o que lhe conferia menor visibilidade para possíveis concorrentes, ferindo o princípio da isonomia, e maior suscetibilidade a fraudes, e foi por esse motivo que a nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021) extinguiu essa modalidade, com a finalidade de aumentar a transparência e a competitividade nos processos licitatórios. Segundo Diógenes Gasparini, "a tomada de preços, em sua concepção tradicional, apresenta limitações que impedem uma competição mais ampla, restringindo a possibilidade de propostas vantajosas para a Administração" (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020). Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "os cadastros prévios exigidos na tomada de preços representam uma barreira que pode afastar empresas interessadas e qualificadas, limitando a competição e reduzindo a eficiência do processo licitatório" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 370). Assim, a própria doutrina já criticava a tomada de preços, alegando que essa modalidade restringia a competitividade entre possíveis fornecedores, e facilitava a prática de fraude no processo licitatório, infringindo os princípios da impessoalidade, igualdade e moralidade, tão (ou mais) importantes quanto a própria lei. E extrai-se, da análise da prova documental juntada pelo autor, que houve três denúncias ao Ministério Público quanto à ilegalidade do processo licitatório em foco, conforme prova documental acostada ao ID 310772426, pp. 1, 4 e 6 a 11, fato que ilustra que terceiros tomaram conhecimento da conduta ilícita praticada pelos agentes públicos e pela empresa vencedora, não se podendo concluir que houve mera negligência dos agentes responsáveis na análise dos documentos da empresa licitante, e, sim, a intenção de frustrar a lei de licitações, inclusive com a republicação do edital suprimindo informações importantes, como o nome da empresa responsável pela elaboração do projeto técnico. A fraude ao caráter competitivo das licitações impossibilita que a Administração Pública escolha a proposta mais vantajosa ao cumprimento do objeto licitado. Ademais, obsta a participação de outros cidadãos e empresas interessadas em contratar com o Poder Público. Contudo, deve-se individualizar a conduta de cada demandado, especialmente considerando as inovações trazidas pela Lei nº 14.230/2021. Explico! Uma vez definido que o ato de contratação da demandada está em conflito com a lei que rege as licitações, de forma que carecedor de legalidade, impende nesse momento de cognição exauriente, à luz de paradigmas hermenêuticos que delineiam o dolo como elemento essencial da existência da improbidade administrativa, bem como acerca da necessidade da existência da má-fé, para sua consubstanciação, uma análise aprofundada do caso a fim de se identificar se são prevalentes. Ressalve-se que embora os fatos e o ajuizamento da ação sejam anteriores às alterações determinadas pela Lei n. 14.230/2021, aplicam-se estas, em sendo o ato de improbidade culposo, tendo em vista decisão do STF, na qual foi decidido pela retroatividade da referida lei, no que concerne a atos de improbidade dessa estirpe, os quais deixaram de existir, sedimentado o entendimento no Tema 1.199 de repercussão geral, no julgamento do ARE 843989, cuja parte da ementa relacionada à questão, ora cito: […] 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; [...]. Nesse sentido, apenas se cogita atualmente da existência de ato de improbidade na forma dolosa. De toda sorte, no caso, sustenta o autor justamente a existência de ato de improbidade doloso. E sobre o elemento subjetivo, divergência no processo persiste acerca da natureza do dolo exigido para a configuração do ato de improbidade, se específico, como defendido pelos réus, ou genérico, conforme sustenta o autor. Ora, sobre esse especial, impende definir que esta Magistrada entende que os dispositivos legais aplicáveis ao caso não preveem de forma expressa o requisito de dolo específico para a consubstanciação do ato de improbidade administrativa. E esse foi exatamente o entendimento adotado pelo STJ e Tribunais pátrios durante algum tempo, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC/1973. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA 83/STJ. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 515 DO CPC/1973. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. ALEGADA AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO BANCÁRIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO E A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, SEM PRÉVIO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO IN RE IPSA. DOLO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. […] 6. É pacífica nesta Corte a orientação no sentido de que "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 4/5/2011). [...] 8. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.580.393/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 17/12/2021.) (Grifamos). STJ-0965768) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DOLO. SÚMULA 7/STJ. 1. "É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico" (REsp 1.662.580/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.05.2017). 2. Para alterar as conclusões adotadas pelo Tribunal de origem e acolher o pedido da parte ora agravante quanto à condenação dos acusados, seria necessário novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme a Súmula 7/STJ 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 807.408/MA (2015/0277030-2), 1ª Turma do STJ, Rel. Sérgio Kukina. DJe 22.02.2018) (Grifamos). TRF1-0251294) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACOLHIMENTO DO PLEITO. CONDENAÇÃO DO REQUERIDO. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 10, VIII E 11, CAPUT, LEI 8.429/1992. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO DE FORMA INDEVIDA. DOLO CARACTERIZADO. ATO DE IMPROBIDADE CONFIGURADO. DANO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. [...] 4. A jurisprudência tem considerado ser indispensável a presença do elemento subjetivo do tipo, ou seja, a conduta dolosa do agente público praticante do ato de improbidade administrativa, para a configuração das hipóteses previstas nos artigos 9º e 11 da Lei nº 8.429/92, ou pelo menos eivado de culpa grave na hipótese do art. 10 da LIA. 5. O dolo, no entanto, não é o específico, mas o genérico, ou seja, no caso, basta a violação voluntária e consciente dos deveres do agente, de forma injustificada, o que ficou demonstrado no caso em exame. [...] 10. Apelação do réu parcialmente provida. (Apelação Cível nº 0008089-74.2006.4.01.3900/PA, 4ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Hilton Queiroz. j. 15.03.2016, unânime, e-DJF1 05.04.2016). Não se olvide que mais recentemente, decisões do STJ têm sido no sentido de que a Lei n. 14.230/2021, conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º (REsp 1913638 / MA, REsp 1926832 / TO, REsp 1930054 / SE). Outrossim, decisão não unânime de junho de 2024 da segunda turma do STF se deu no sentido de que conforme a redação atual do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.429, de 1992, ainda, é necessário o dolo específico da atuação do agente público, sendo insuficiente a mera voluntariedade no mister usual das competências públicas. Contudo, tais decisões não têm efeito vinculante quanto a esse especial, por não ter sido tratada em nenhum tema repetitivo nem súmula vinculante, máxime quando a tese do Tema repetitivo 11081 do STJ tem teor restrito à análise da contratação de servidores públicos temporários sem concurso público e o tema Tema 1199 do STF da repercussão geral cuidou apenas da modalidade culposa e novo regime prescricional, esta conclusão, inclusive bem pontuada em decisões do STF nos Rcl 71034 MC-Ref e ARE 1275059 AgR: Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NO ARE 843.989/PR. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. INOCORRÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR NÃO REFERENDADA. I. Caso em exame 1. Reclamação constitucional na qual se questiona a condenação por improbidade administrativa com base em suposto dolo genérico. O reclamante, candidato a prefeito, teve seu registro de candidatura ameaçado pela inelegibilidade imposta pela decisão do Tribunal de origem, que entendeu configurado o dolo em razão da ilegalidade da conduta praticada. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve violação ao Tema 1.199 da Repercussão Geral e (ii) verificar se estão presentes os requisitos para a concessão da medida cautelar com o objetivo de suspender os efeitos da decisão do Tribunal de origem até o julgamento final da reclamação. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.199 da Repercussão Geral, decidiu que a improbidade administrativa somente estaria configurada em conduta dolosa (e não culposa). No entanto, no precedente vinculante, não há qualquer menção à exigência de dolo específico para a configuração do ato de improbidade administrativa. 4. A condenação por improbidade administrativa, no caso concreto, ocorreu com fundamento no reconhecimento de terem sido praticadas condutas dolosas, não havendo, assim, desrespeito ao que foi decidido no Tema 1.199 RG — o que ocorreria se a decisão tivesse fundamento na existência de condutas culposas. Ausência de verossimilhança das alegações. 5. No caso concreto, em análise preliminar, verifica-se que também está assentada na base empírica do acórdão reclamado a existência de dolo específico. 6. Não há aderência estrita entre o ato reclamado e o conteúdo do paradigma apontado como violado, o que, em regra, nos termos da jurisprudência firme desta Suprema Corte, torna inviável o manejo da reclamação, em casos como o analisado. IV. Dispositivo e tese 7. Medida cautelar não referendada. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXVI; Lei n. 14.230/2021; LIA, arts. 9º, 10 e 11. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.199 da Repercussão Geral; STF, Rcl 57.235 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 9/11/2023; STF, Rcl 64.233 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18/3/2024. (Rcl 71034 MC-Ref, Relator(a): FLÁVIO DINO, Relator(a) p/ Acórdão: CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 23-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 10-10-2024 PUBLIC 11-10-2024) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 08.07.2022. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITA. DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA ACIMA DO LIMITE PERMITIDO PELAS LEIS 9.504/97 e 4.320/64. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. TEMAS 424 e 660. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1199. CARACTERIZAÇÃO DE DOLO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 1.021, §1º, CPC, E 317, § 1º, do RISTF. 1. É ônus do recorrente impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada. Art. 1.021, § 1º, CPC. 2. Inaplicável, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, tendo em vista que o Tribunal de origem entendeu que restou caracterizado o dolo na conduta da Recorrente, enquanto no referido Tema 1199 cuidou-se da modalidade culposa. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa do art. 1.021, §4º, CPC c/c art. 81, § 2º, do CPC. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985). (ARE 1275059 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 05-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023) O que se infere que ainda não definida a posição do STJ e STF quanto ao tema, tal deverá no futuro ser abordado com repercussão geral. E se com as modificações trazidas pela Lei n. 14.230/2021, no seu art. 1º, §1º, se definiu que para a configuração do dolo há de existir a consciência, bem como a vontade de praticar o ato ímprobo, o que se considera como dolo específico, tal não retroage para se aplicar a fatos pretéritos, tratando-se, como se trata, de matéria administrativa. Nesse diapasão, para a configuração da improbidade, no caso, exige-se apenas o dolo genérico. Delineados tais aspectos, prosseguindo-se, há de se se fazer algumas distinções e se perquirir em que consiste o dolo na esfera do Direito Administrativo. Nesse sentido, há de se pontuar, que, mesmo em se tratando de um ato administrativo destoante dos preceitos legais autorizadores, este não necessariamente constitui ato de improbidade administrativa, uma vez que nem tudo que é ilegal constituirá um ato ímprobo, como tal aqueles definidos na lei da espécie, especialmente se considerando a impositividade da comprovação do dolo para sua concretização, a gravidade dos atos de improbidade e também das sanções que lhes são consequentes. Hely Lopes Meirelles há muito já defendia tal raciocínio: Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 210-211.) Ainda, sobre esse especial, valho-me de acórdão emblemático proferido pelo STJ, no REsp 765212/AC publicado no Dje de 23/06/2010, que tratou de forma magistral sobre os diversos aspectos do elemento subjetivo da improbidade administrativa e se tornou um divisor de águas sobre tal interpretação: […] Esse microssistema normativo traz sanções de especial gravidade para os agentes públicos que eventualmente incidirem nas condutas tipificadas em suas prescrições. Em razão dessa peculiaridade, penso que há uma aproximação inegável deste conjunto de normas com o Direito Penal, formando o que se denomina usualmente de direito administrativo sancionador. Não estou dizendo aqui, entenda-se bem, que todas as regras e os princípios atinentes ao Direito Penal possam ser aplicados, sem qualquer tempero, às ações constitucionais de proteção à moralidade. Não é isso. Esse entendimento, inclusive, é fortemente combatido pela doutrina administrativista, que defende a separação das esferas cível, administrativa e penal. As sanções da Lei de Ação Popular, da Lei de Ação Civil Pública e da Lei de Improbidade Administrativa não têm caráter penal, mas formam o arcabouço do direito administrativo sancionador, de cunho eminentemente punitivo, fato que autoriza trazermos à baila a lógica do Direito Penal, ainda que comgranus salis. É razoável pensar, pois, que pelo menos os princípios relacionados a direitos fundamentais que informem o Direito Penal devam, igualmente, informar a aplicação de outras leis de cunho sancionatório. [...] O que se expôs até aqui não é meramente formal, como pode ter parecido no início deste tópico, quando se fez alusão à questão do sistema. Ao contrário, esse entendimento guarda fundamento na lógica da relevância dos bens protegidos pela ordem jurídica – os quais, como já exposto, são verdadeiros direitos fundamentais (entre eles os direitos políticos, por exemplo) –, passíveis de serem restringidos como forma de sanção por uma conduta ofensiva a outros valores importantes (legalidade, moralidade, imparcialidade etc.). […] Para o ministro, as graves sanções cominadas pelo dispositivo legal em comento são atraídas apenas pela atuação dolosa, enquanto as condutas culposas podem - e devem - ser punidas em outras esferas de responsabilização, pela via do controle interno e externo da Administração Pública, seja no bojo dos Tribunais de Contas, de processos administrativos disciplinares ou em procedimentos movidos pelo Ministério Público, pelo Conselho Nacional de Justiça ou, ainda, de natureza fiscal. Sustentou, dessa maneira, ser imprescindível a violação intencional dos deveres de honestidade, lealdade e retidão no trato dos assuntos públicos, uma vez que seria inimaginável que alguém pudesse ser desleal ou desonesto sem querer. […] É certo que a regra não serve ao propósito de sancionar o cometimento de meras irregularidades ou erros toleráveis, mas também não podem ter essa reduzida importância as ações ou omissões que, ultrapassando a margem humana de falibilidade funcional, indiquem grave negligência e inabilitação para a gestão pública. De outro ponto, cumpre delinear em que consiste o dolo nas condutas censuradas pelo art. 11 da Lei 8.429/1992. [...] E a partir de tal delineamento que a jurisprudência se consolidou no sentido de que, não comprovado o dolo, quando se lhe exige o tipo, inexistente ato de improbidade administrativa, uma vez que a ilegalidade não é apta por si só para o configurar: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CERTIDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. 1 Descabe ao judiciário rever decisão das Cortes de Contas, as quais somente podem ser anuladas caso constata nulidade processual absoluta. 2. Competência constitucional do TCE. Art. 171, § 3º, CF. 3. Não existe vínculo entre a esfera administrativa e a civil. Nem toda ilegalidade constitui crime ou improbidade administrativa. O gestor inábil, não é necessariamente criminoso ou ímprobo. 4. Sentença modificada. Sucumbência invertida. RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA, PREJUDICADA A APELAÇÃO DA EMBARGANTE. (TJ-RS - AC: 70065448326 RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Data de Julgamento: 21/07/2015, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/08/2015) É que, em se tratando de imputação de improbidade administrativa, o dolo que lhe caracteriza, mesmo que genérico, deve ser cabalmente comprovado, não se presumindo, portanto. Do contrário, estar-se-ia consagrando a existência da responsabilidade objetiva ou independente de culpa, que, sendo exceção no ordenamento pátrio (art. 12 do CDC, art. 37, §6º, da CF), não é prevista no caso. A este respeito, inclusive, impende pontuar que a jurisprudência do STF e do STJ, bem como dos demais tribunais pátrios se orientou no sentido de que o dolo exigido para configuração de ato de improbidade administrativa não se presume: RE1276582 Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 03/08/2020 Publicação: 06/08/2020 Decisão incidência do art. 11 da Lei 8.429/92 e suas respectivas sanções; esta Corte Superior de Justiça já uniformizou a sua jurisprudência para afirmar que é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo, para os tipos previstos nos arts. 9 e 11 e, ao menos, na culpa, nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92 (REsp. 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 13/04/12). (grifamos) 2. Em sede de Ação de Improbidade Administrativa da qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume, como já assentado em julgamento relatado pelo eminente Ministro LUIZ FUX (REsp.939.118/SP, DJe 01/03/11)’; Tratando-se a LIA de norma que impõe restrições a direitos fundamentais do cidadão, deve o Juiz ao fixar a pena, agir com o máximo de prudência, considerando os princípios da proporcionalidade razoabilidade, adequação e racionalidade, a fim de evitar injustiças; No caso concreto, em homenagem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, as sanções aplicadas encontram-se compatíveis com o ato improbo. Recurso conhecido e improvido.” O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. […]. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROFESSORA DA REDE ESTADUAL DE ENSINO DESIGNADA PARA ATUAR, PROVISORIAMENTE, COMO OFICIAL JURAMENTADA DE REGISTRO CIVIL. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei 8.429/99, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (REsp 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 13/4/12). 2. "Em sede de ação de improbidade administrativa da qual exsurgem severas sanções o dolo não se presume" (REsp 939.118/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 1º/3/11). 3. Caso em que o Tribunal de origem, presumindo a presença do dolo na conduta da recorrente, desconsiderou as seguintes premissas adotadas pela sentença para afastar a prática de ato ímprobo: (a) a recorrente já ocupava o cargo de professora quando designada para a função de oficial juramentada; (b) a designação foi dada em caráter precário, formalizada pelo juízo local e referendada pelo Conselho da Magistratura; (c) o cartório em questão tem baixo número de atos realizados anualmente e movimentação financeira inexpressiva, fato comprovado pela falta de interesse dos candidatos aprovados nos dois concursos públicos já realizados; e (d) pequeno número de atos diários realizados (de um e três atos) demonstra que a ausência da recorrente no cartório durante o horário de expediente em nada prejudicou a prestação do serviço ou sua eficiência. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.364.529/PR, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 5/3/2013, DJe de 11/3/2013.) PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARA A TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA DOS RÉUS COMO INCURSOS NAS PREVISÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, É NECESSÁRIA A DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. NO CASO DO ARTIGO 11, O DOLO, QUE PODE SER GENÉRICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra o Instituto de Previdência dos Municipiários de Ribeirão Preto - IPM, Adalberto Griffo, Nelson Colela Filho, Gilberto Sidnei Maggioni e o Município de Ribeirão Preto, objetivando a condenação dos réus pela prática de atos ímprobos, consistentes em irregulalidades na alienação ao Instituto de Previdência dos Muncipiários de Ribeirão Preto - IPM de cinco imóveis do Município de Ribeirão Preto. 2. O Juiz de 1º Grau julgou parcialmente procedente o pedido. 3. O Tribunal a quo deu parcial provimento às Apelações dos réus. DA AUSÊNCIA DO DOLO 4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 5. É pacífico nesta Corte que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. 7. Verifica-se que o acórdão recorrido reconheceu a ausência do dolo: "A ausência de constatação de dano ao erário e de dolo ou enriquecimento ilícito por parte dos requeridos não se presta a afastar a imposição das sanções previstas no artigo 12 da lei de improbidade administrativa, mas, com vistas no princípio da proporcionalidade" (fls. 595-596, grifo acrescentado). 8. A jurisprudência do STJ, diante da ausência do elemento subjetivo, afasta a aplicação da Lei 8.429/1992. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014, e REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015. 9. Assim, in casu, ausente o dolo, como o próprio Tribunal de origem reconheceu, não há como tipificar a conduta como ato de improbidade do artigo 11 da Lei 8.429/1992. 10. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.553.370/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 29/6/2017.) Ademais, imperativo estabelecer que o dolo não se confunde com a mera voluntariedade da conduta, que consiste em ação humana, que, porém, não é direcionada a determinado fim, a qual por isso mesmo se distingue da vontade. E no REsp 765212/AC, supracitado, tal questão também foi abordada de forma bastante elucidativa: […] Bem, voluntariedade, entretanto, não se confunde com vontade. A vontade necessariamente pressupõe uma conduta com resultado querido. Novamente com Luiz Regis Prado, citando Welzel: [...], "a voluntariedade significa que um movimento corporal e suas conseqüências podem ser conduzidos a algum ato voluntário, sendo indiferente quais conseqüências queria produzir o autor". Isso que dizer que a voluntariedade se caracteriza pela simples inervação muscular que põe em andamento um processo de natureza causal. De outro lado, a vontade tem conteúdo próprio inerente ao comportamento humano, e diz respeito a um resultado querido: [...] (Curso de Direito Penal, v. 1, 2008, p. 320) Creio que esse conceito de voluntariedade em muito se assemelha à lógica de alguns casos da teoria do crime, tais como dos atos reflexos, os estados de inconsciência, a coação física irresistível e o caso fortuito. Mesmo que se admitisse haver superposição de conceitos, quer parecer-me que o microssistema de proteção à moralidade administrativa não foi idealizado para esses casos, pois, à evidência, não há improbidade nas hipóteses acima enumeradas. O conceito de voluntariedade deixa de fora inúmeras situações, nas quais, apesar de haver voluntariedade na conduta, não se poderá caracterizar a improbidade. É verdade que até no Direito Penal a voluntariedade foi expressamente adotada. Basta lembrarmos do art. 3º da Lei de Contravenções Penais ("Para a existência de contravenção, basta a ação ou omissão voluntária"). No entanto, mesmo nesse âmbito, a voluntariedade sem vontade já foi rechaçada, pois não se concebe que hoje baste apenas o nexo causal entre o ato e o resultado delitivo, sendo fundamental a subjetividade. Leiam-se os trechos doutrinários abaixo: Hoje, entretanto, adotada a teoria finalista da ação e vedada a responsabilidade objetiva pela reforma penal de 1984, o disposto na última parte do art. 3º, em que se diz prescindir a contravenção de dolo e culpa, salvo casos excepcionais, está superado: a contravenção, assim como o crime, exige dolo e culpa, conforme a descrição típica. (Damásio de Jesus, Leis das contravenções penais anotada, 1994, p. 25) Na verdade, a partir desse posicionamento (o do art. 3º da LCP), reconhece-se uma hipótese de responsabilidade penal destituída de coeficientes psíquicos e, portanto, de uma responsabilidade objetiva. [...] Ainda e tão importante quanto, há de se definir, no esteio da doutrina e da jurisprudência consolidadas, irretorquíveis, que, inexistente má-fé, fica excluído o ato de improbidade administrativa, uma vez que constitui requisito da configuração do dolo e quando o objetivo da lei não é punir o administrador ou agente inábil, mas o realmente ímprobo. Para Neisser e Nucci, apud Ferreira: Em uma tentativa de sistematização conceitual, Neisser (2018, p. 238-241) sustenta que a má-fé não constitui elemento do dolo, mas é condição para a imputação da improbidade administrativa ao sujeito. Assim, para a configuração do dolo, seria desnecessário identificar um intuito específico quando da prática da conduta típica. Todavia, sem que se demonstre que a conduta foi praticada com um estado mental de desonestidade, não há que se falar em improbidade administrativa.16 A ausência de má-fé funcionaria, assim, como a falta de consciência da antijuridicidade, que exclui a culpabilidade no âmbito penal. (FERREIRA, Vivian Maria Pereira. O dolo da improbidade administrativa: uma busca racional pelo elemento subjetivo na violação aos princípios da Administração Pública. Rev. direito GV 15 (3), 2019. Acesso em https://www.scielo.br/j/rdgv/a/t4j9F3M36jfcvPddbKMnXFK/?lang=pt, em data de 13.11.23). Sobre o tema, segue a jurisprudência: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUTORIZAÇÃO DE USO DE BEM PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO OU DE DISPENSA/INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SÚMULA 7. DOLO CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DA OCORRÊNCIA DE DANO OU LESÃO AO ERÁRIO. [...] 3. Entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciada pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. 4. O Superior Tribunal de Justiça entende que o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico. 5. Jurisprudência do STJ, no sentido de que configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, independe da ocorrência de dano ou lesão ao Erário. (REsp 1.320.315. DF. Rel. Ministra Eliana Calmon. Segunda Turma, DJe 20/11/2013; AgRg no AREsp 135.509/SP; REsp 1.219.915/MG; REsp 1.320.315/DF; REsp 799.094/SP; REsp 988.374/MG; REsp 433.888/SP e REsp 1.011.710/RS). 6. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.661.515/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 22/11/2018.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 2. Além da compreensão de que basta o dolo genérico - vontade livre e consciente de praticar o ato - para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. 3. No caso, Tribunal a quo, além de constatar a prática de ato de forma livre e consciente (dolo genérico), foi categórico ao afirmar a presença da nota qualificadora da má-fé (desonestidade) na conduta do agente, o que configura o ato de improbidade a ele imputado. Nesse contexto, a revisão dessa conclusão implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita, ante o enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.069.262/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018.) Então, prosseguindo-se, o desafio na aferição da existência ou não de ato de improbidade, é se identificar no caso concreto se houve ou não dolo e má-fé, uma vez que são questões dotadas a princípio de certa subjetividade, devendo, por outro lado, se ter cautela para não se esvaziar os tipos de improbidade. Sobre tal aspecto, cite-se novamente doutrina de Ferreira neste elucidativo artigo; (FERREIRA, Vivian Maria Pereira. O dolo da improbidade administrativa: uma busca racional pelo elemento subjetivo na violação aos princípios da Administração Pública. Rev. direito GV 15 (3), 2019. Acesso em https://www.scielo.br/j/rdgv/a/t4j9F3M36jfcvPddbKMnXFK/?lang=pt, em data de 13.11.23): Ressalte-se que não se trata, aqui, de uma pretensão a compreender as razões psicológicas ou sociológicas para a ação de um determinado agente empiricamente, mas de compreender se uma conduta pode ser racionalmente justificada por se orientar a determinados bens que devem ser perseguidos. No caso do agente público, como se verá com maior detalhe adiante, é certo que deve se orientar pela busca do interesse público. E é por meio de um processo racional de particularização (determinatio) que se torna possível realizar a derivação normativa que indica o que se deve fazer em uma situação concreta e particular.23 Nesse sentido, adentrar a consciência do agente não é apenas impossível, como também desnecessário para fins de avaliação da conduta humana em termos de expressão particularizada da racionalidade prática. Nesse sentido, afasta-se da preocupação de que a exigência desse tipo de avaliação possa inviabilizar, na prática, a prova do elemento subjetivo necessária para garantir a efetividade da LIA. Essa avaliação, no entanto, depende de uma descrição adequada do contexto, como, aliás, já vem destacando alguns Cuida-se da distinção entre (i) o comportamento irracional, fruto do reflexo ou da reação cega; (ii) o ato voluntário, vinculado a um propósito e que envolve alguma escolha ou intenção por parte do agente; e (iii) a ação racional, que é aquela vinculada a um sentido, de modo que o agente pode dar razões que expliquem e justifiquem sua conduta segundo princípios ou bens que uma dada sociedade elegeu como desejáveis. Isso se deve ao fato de que os atos de improbidade administrativa não são um tipo específico de atos, que são intrinsecamente reprováveis e sempre merecem punição, independentemente da finalidade que o agente tem em vista quando o pratica. Um ato de improbidade pode ser o ato de assinar um contrato, de publicar um edital ou de veicular uma propaganda institucional da prefeitura, desde que seja realizado por uma razão que se revela inadequada para justificá-lo.18 Apenas a avaliação do sentido que rege uma ação, portanto, é que permite classificar se o agente público praticou ou não um ato de improbidade administrativa. Destaque-se que o sentido da ação ímproba é aquele orientado por finalidade ilegal, mas não necessariamente patrimonial. Assim, investigar o sentido da ação, avaliando as consequências ou finalidades buscadas pelo agente, não implica em demonstrar a ocorrência de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito próprio ou de terceiro. De fato, desnecessário demonstrar que o ato alcançou determinada consequência ou finalidade ilícita do ponto de vista patrimonial, como aliás também caminham as decisões do STJ.1Faz-se necessário, tão somente, avaliar se o ato se orienta no sentido de buscar vantagem indevida, seja ela relativa a poder, influência, aparência, ou qualquer outro objetivo que não poderia ser buscado pelo agente à frente do Poder Público. Todavia, se a ação humana é necessariamente ordenada segundo determinados fins, apenas compreendendo caso a caso a postura e situação de um dado agente público na qualidade de destinatário da norma jurídica é que se torna possível averiguar, ou não, a existência de dolo e de má-fé e, por consequência, de improbidade administrativa. Para além da prova dos fatos circunstanciais perante os quais a ação do agente público se desenrolou, a avaliação das suas ações passa, ainda (e principalmente), pela compreensão dos bens que se almeja atingir por meio delas. É necessário compreender, a partir de uma postura de abstração empática, o ponto de vista do agente, pois a sua racionalidade é a condição de inteligibilidade das suas ações. É importante considerar, ademais, que o ponto de vista do agente público, especialmente o do agente político, é o de cumprir um projeto de governo eleito, mobilizando os recursos públicos disponíveis para alcançar metas politicamente selecionadas por uma dada comunidade em um dado momento histórico. Cuida-se de um ponto de vista interno ao ordenamento jurídico que difere, substancialmente, do ponto de vista do juiz ou do promotor público, aos quais incumbe avaliar o cumprimento uma regra, a partir das categorias do proibido, do permitido e do obrigatório. E, se no caso, da análise dos elementos concretos, verifica-se desrespeito proposital à vedação legal (art. 9º, I, da Lei n. 8.666/1993) de a mesma empresa responsável pelo projeto básico não só participar como vencer o processo licitatório, o que fica especialmente claro pelo fato de o edital ter sido republicado, com ocultação do anexo que consignava a elaboração do projeto básico pela acionada, identificativos de dolo e má-fé, se não por parte de todos os demandados, seguramente por parte de alguns dos agentes envolvidos no ato, não identificado prejuízo efetivo ao erário, o qual não mais se presume, no esteio da jurisprudência que vem se consolidando. Sobre o tema o STJ vem, em decisões reiteradas, definindo que a par das nas alterações trazidas pela Lei nº 14.320/2021, e à luz do novo texto do art. 10, VIII2, da Lei nº 8.666/92, impende a existência de dano efetivo ao erário para a configuração do ato de improbidade que prevê, o que decorre não da aplicação do Tema 1199 do STF que lhe é estranho e nem por irretroatividade da Lei, o que não é cabível, mas por questão hermenêutica, uma vez que deve se respeitar a opção escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão. Sobre o tema seguem as decisões: ADMINISTRATIVO. ATO ÍMPROBO. DANO PRESUMIDO. ALTERAÇÃO LEGAL EXPRESSA. NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sessão realizada em 22/2/2024, a Primeira Seção, por unanimidade, cancelou o Tema 1.096 do STJ, o qual fora outrora afetado para definir a questão jurídica referente a "definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)". 2. Após o referido cancelamento, ressurgiu a necessidade desta Primeira Turma enfrentar a seguinte controvérsia jurídica: com a expressa necessidade (tratada nas alterações trazidas pela Lei 14.320/2021) de o prejuízo ser efetivo (não mais admitindo o presumido), como ficam os casos anteriores (à alteração legal), ainda em trâmite, em que a discussão é sobre a possibilidade de condenação por ato ímprobo em decorrência da presunção de dano? 3. Os processos ainda em curso e que apresentem a supracitada controvérsia devem ser solucionados com a posição externada na nova lei, que reclama dano efetivo, pois sem este (o dano efetivo), não há como reconhecer o ato ímprobo.4. Não se desconhece os limites impostos pelo STF, ao julgar o Tema 1199, a respeito das modificações benéficas trazidas pela Lei 14.320/2021 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente, isto é, sabe-se que a orientação do Supremo é de que a extensão daquele tema se reservaria às hipóteses relacionadas à razão determinante do precedente, o qual não abrangeu a discussão ora em exame.5. In casu, não se trata exatamente da discussão sobre a aplicação retroativa de alteração normativa benéfica, já que, anteriormente, não havia norma expressa prevendo a possibilidade do dano presumido, sendo este (o dano presumido) admitido após construção pretoriana, a partir da jurisprudência que se consolidara no STJ até então e que vinha sendo prolongadamente aplicada. 6. Esse entendimento (repita-se, fruto de construção jurisprudencial, e não decorrente de texto legal) não pode continuar balizando as decisões do STJ se o próprio legislador deixou expresso não ser cabível a condenação por ato ímprobo mediante a presunção da ocorrência de um dano, pois cabe ao Judiciário prestar a devida deferência à opção que seguramente foi a escolhida pelo legislador ordinário para dirimir essa questão.7.Recurso especial desprovido. Embargos de declaração prejudicados. (STJ - REsp: 1929685 TO 2021/0086118-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 27/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2024) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCOMPATIBILIDADE DA CARGA HORÁRIA DOS CARGOS PÚBLICOS EXERCIDOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS NOS MUNICÍPIOS DE RESERVA E TELÊMACO BORBA. CUMPRIMENTO DO HORÁRIO CONFORME DETERMINAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ATENDIMENTO DA POPULAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IRREGULARIDADE, INABILIDADE OU ILEGALIDADE QUE NÃO SE CONFUNDEM COM IMPROBIDADE. VEDAÇÃO DA RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. TEMA Nº 1199, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOLO ESPECÍFICO NÃO COMPROVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR 00001513520228160143 Reserva, Relator: substituta luciani de lourdes tesseroli maronezi, Data de Julgamento: 11/11/2024, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/11/2024) APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINSITRATIVA – Pretensão da Autor Ministério Público do Estado de São Paulo à condenação dos Requeridos por atos de improbidade administrativa decorrentes de realização de despesas para a aquisição de material escolar em desrespeito à Lei nº 8.666/93, com indevida dispensa de licitação e consequentes benefícios a particulares – Impossibilidade – Alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.230/2021 – Aplicação – Tema nº 1.199/STF – Ausência de demonstração de dano ao Erário e de dolo específico dos Requeridos – Sentença de improcedência mantida – Apelação desprovida. (TJ-SP - Apelação Cível: 10003968420178260059 Bananal, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 04/11/2024, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/11/2024) E adiro a tal entendimento, inspirado na novel previsão legal, a qual deve passar a balizar o julgamento de casos que lhe são anteriores. Nesse toar, analisando os autos, identifica-se que não há menção na exordial e nem em nenhum momento nos autos houve comprovação de qualquer prejuízo efetivo ao Erário. Antes, a empresa demandada comprovou que, após as denúncias recebidas pelo Ministério Público, a secretária de cultura mandou suspender o contrato ora impugnado, consoante documentos acostados nos ID 310773818 e 310773826, deixando de pagar o valor previsto, mesmo tendo executado quase integralmente o serviço contratado, não havendo mais informação nos autos quanto à continuidade do contrato e pagamento à empresa acionada. Nesse sentido, devem ser julgados improcedentes os pedidos. DISPOSITIVO Isso posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pelo Ministério Público Estadual, e extingo a ação, com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC. Sem custas, nem horários, conforme lei regente. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquivem-se. 1Tese firmada: “A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública.” 2 VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; […]. Santo Antônio de Jesus - BA, 8 de novembro de 2024. Renata de Moraes Rocha Juíza de Direito Ana Lua Castro Aragão Assessora

27/11/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO DESPACHO Autor: Ministério Público Do Estado Da Bahia Reu: Humberto Soares Leite Advogado: Humberto David De Alencar Santos (OAB:BA67437) Advogado: Lilian Maria Santiago Reis (OAB:BA17117) Reu: Anderson Da Silva De Oliveira Advogado: Caique Pires Barbosa (OAB:BA36332) Advogado: Mauricio Ornelas Lemos (OAB:BA35465) Reu: Eletroclean Servicos Eletricos Ltda - Me Advogado: Liana Fabrizia De Souza Costa (OAB:BA52247) Advogado: Lais Lima Barreto (OAB:BA54873) Terceiro Interessado: Roberto Doval De Carvalho Filho Testemunha: Luciene Maria Neri Pinto De Oliveira Testemunha: Ricardo Luiz Souza Santos Testemunha: Gisonilda Correia Bonfim Intimação: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS E DA FAZENDA PÚBLICA COMARCA DE SANTO ANTONIO DE JESUS - BA Fórum Des. Wilde Oliveira Lima, Av. ACM, s/n, Bairro São Paulo - CEP: 44442-900 - Fone (75) 3162-1305 - e-mail: [email protected] DESPACHO Processo nº: 0500776-27.2017.8.05.0229 Classe: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Assunto: [Dano ao Erário, Violação dos Princípios Administrativos] Autor (a): Ministério Público do Estado da Bahia Réu: HUMBERTO SOARES LEITE e outros (2) Quanto às provas, identificando-se que no caso a questão de mérito é de direito e de fato, e foi requerido pelo primeiro réu, Sr. Humberto Soares Leite, a produção de prova testemunhal, entendo pertinente deferir. Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 3ª VARA DE FEITOS DE REL DE CONS. CIVEL E COMERCIAIS SANTO ANTONIO DE JESUS INTIMAÇÃO 0500776-27.2017.8.05.0229 Ação Civil De Improbidade Administrativa Jurisdição: Santo Antônio De Jesus Designo a realização de audiência de instrução, para o fito de colheita do depoimento pessoal das partes e inquirição de testemunhas, para a data de 24/ 11/ 2023 às 9h. A audiência será realizada de forma virtual, através do sistema LIFESIZE, na sala de reunião virtual "Sto. A. de Jesus - 3ª Vara Cível" e/ou presencialmente. Caso o participante (parte, advogado e testemunhas) utilize um computador, a orientação é utilizar o navegador Google Chrome e, para ter acesso à audiência, acessar o endereço: https://call.lifesizecloud.com/4441026. Caso o participante (parte, advogado e testemunhas utilize celular, tablet ou app desktop, acessar: https://webapp.lifesize.com/ cuja extensão da sala de audiência a ser utilizada é: 4441026. Ao acessar pelo celular ou tablet, caso o link não abra de forma automática, será necessário baixar o aplicativo informado na própria página. As partes devem comunicar, no prazo de 05 (cinco) dias, após a intimação para o ato, eventual óbice para a participação no mesmo, solicitando a remarcação, caso se trate de impossibilidade temporária, ou informando acerca de inviabilidade absoluta da realização do ato por videoconferência. E, ressalto, que em caso de dúvidas, deverá ser mantido contato com a Chefe de Cartório pelo número 75-988910879, para esclarecimentos. E ficam intimadas as partes a fim de juntarem o rol de testemunhas, a parte ré no prazo de 15 (dias) dias, e o autor, no prazo de 30 dias, com fundamento no art. 357, §4º do CPC. Ressalto que as testemunhas deverão ser informadas ou intimadas na forma do art. 455 e parágrafos do CPC quanto ao réu. E o Cartório deve intimar as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Intime-se as partes e seus patronos. Santo Antônio de Jesus - BA, 24 de outubro de 2023. Renata de Moraes Rocha Juíza de Direito Caio Côrtes Oliveira Estagiário de Direito

27/11/2024, 00:00

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Partes do Processo(51)

Advogados / Representantes(6)

Decorrido prazo de CAIQUE PIRES BARBOSA em 05/09/2023 23:59.

Decorrido prazo de LILIAN MARIA SANTIAGO REIS em 05/09/2023 23:59.

Decorrido prazo de LIANA FABRIZIA DE SOUZA COSTA em 05/09/2023 23:59.

Decorrido prazo de HUMBERTO DAVID DE ALENCAR SANTOS em 05/09/2023 23:59.

Publicado Intimação em 15/08/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em #(data)

Decorrido prazo de LAIS LIMA BARRETO em 17/12/2024 23:59.

Decorrido prazo de LILIAN MARIA SANTIAGO REIS em 17/12/2024 23:59.

Decorrido prazo de CAIQUE PIRES BARBOSA em 17/12/2024 23:59.

Decorrido prazo de HUMBERTO DAVID DE ALENCAR SANTOS em 17/12/2024 23:59.

Decorrido prazo de HUMBERTO DAVID DE ALENCAR SANTOS em 17/12/2024 23:59.

Decorrido prazo de LILIAN MARIA SANTIAGO REIS em 17/12/2024 23:59.

Decorrido prazo de CAIQUE PIRES BARBOSA em 17/12/2024 23:59.

Decorrido prazo de LAIS LIMA BARRETO em 17/12/2024 23:59.

Publicado Intimação em 26/11/2024.

Todas as movimentações(444)

Todos os documentos(20)